最高法院一○四年度台上字第三二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二七七號

上訴人

簡俊清

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月四日第二審判決（一０四年度上訴字第一六三０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一七七號、一０四年度偵字第八四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認上訴人簡俊清有原判決事實欄所載未經主管機關許可，持有如第一審判決附表編號1所示具殺傷力之子彈6顆犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯非法持有子彈罪，處有期徒刑 4月，併科罰金新台幣1 萬元，暨諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨固稱：其於案發當日在新北市○○區○○路000巷00號「○○○汽車旅館」211室，經警方持拘票查獲持有毒品後，經其自白，始在其租用之自用小客車內查獲上開子彈，應符自首要件云云。惟本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。查上訴人於原審並未主張或聲請調查上訴意旨所指自首等情，於上訴本院後，始主張有自首之事實，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又依刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」之規定，法院對於自首者，僅係得減其刑，並非必減。上訴人縱係自首本件犯罪，原審有自由裁酌是否減輕其刑之職權，仍不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於施用第一級毒品部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴得減輕其刑，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人就原判決事實欄所載關於施用海洛因，經原審維持第一審論處施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑11月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，不服原審判決，於民國104年8月18日提起上訴、同年月26日補具上訴理由，均未就施用第一級毒品部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

叁、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查本件關於上訴人另犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第10條第2 項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ