最高法院一○四年度台上字第三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三八三號

上訴人

陳雅惠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月四日第二審判決（一○三年度上訴字第二四四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第一○三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳雅惠違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，第一審判決論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴（上訴人另犯施用第二級毒品部分，因不得上訴第三審，經本院判決駁回其上訴，詳如後述理由二），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人於原審上訴理由主張警方於案發當日，在上訴人所攜側背包內查扣海洛因殘渣袋乙個，所實施搜索程序並非合法之辯詞，如何並無足採，說明其指駁論述之理由甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，此觀刑事訴訟法第二百七十三條關於準備事項及第二百七十九條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。是刑事審判由合議庭全員逕行審判程序，並在公判庭上踐行證據調查、勘驗及事實訊問等事項，而不先由受命法官以準備程序之方式處理，原不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。況本件原審原定於民國103年9月29日進行準備程序，然上訴人經合法傳喚，並未到庭，有該傳票送達回證及準備程序筆錄可按。則原審嗣因認無必要，而未再進行準備程序，逕以傳票通知上訴人定於同年10月21日進行審判程序，依上開說明，其程序之踐行，並無違法。又上訴人對於本件施用毒品犯行，迭於警詢及偵、審中坦承不諱，依原審審判筆錄記載，其對案發時在場之證人何建旭警詢所供，亦表示並無意見，並未主張有對該證人為詰問之必要，則原審未傳喚該證人到庭進行交互詰問，亦不能認有證據調查職責未盡之違法。且本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於第三審上訴理由狀雖提出何建旭於103 年12月12日所具自白結辯狀，主張警方於查獲當日之搜索並未得上訴人與何建旭之同意云云，然所指既與何建旭先前於警詢所供，並不相符，且此係於原審判決後始行提出，自不能執之為合法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就原判決已說明事項，徒憑己見、陳詞，再事爭執，亦不能認屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決就其事實欄所載上訴人施用甲基安非他命犯行，係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定，論以上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其第二審上訴，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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