最高法院一○四年度台上字第三八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八六四號

上訴人

吳坤池

選任辯護人

劉正穆律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審更審判決（一○三年度矚上重更

㈢字第三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前為台灣板橋地方法院檢察署》九十五年度偵字第二三○一一號、九十六年度偵字第七八七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人吳坤池與依據法令從事公務之人員（貪污治罪條例第2 條已將「依據法令從事公務之人員」修正為「公務員」，此項文字變更，不涉新舊法比較適用問題，應適用新法。原判決主文仍載為「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜）共同連續經辦公用工程收取回扣罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。

1.原判決主文記載上訴人犯與公務員共同連續經辦公用工程收取回扣罪；理由並謂：上訴人所為連續經辦公用工程，收取回扣罪與同具有公務員身分且就上開工程有職務關係之劉俊德、李立仁、李奎賢間，與各該收取回扣之人，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第 1、15頁）。然於事實欄僅認定「於民國91年3 月間，蘇有仁（原審另案審理中）就任台北縣鶯歌鎮（改制後為新北市鶯歌區）鎮長後，…吳坤池見有利可圖，即基於收取公用工程回扣之犯意，隨後引薦…參與附表一至三工程投標及施作」。迄未認定上訴人與經辦本件公用工程之公務員，就經辦公用工程，有收取回扣之犯意聯絡或行為分擔（見原判決第2至第4頁）。其主文之論斷失其事實之依據；事實與理由亦有矛盾。

⒉依原判決附表一編號 1「吳坤池收取回扣金額（新台幣，下同）」欄記載：「13,000元由吳坤池與蘇有仁以不詳比例朋分」。如若屬實，則上訴人顯就該工程與蘇有仁共同收取回扣。乃原判決事實、理由均謂，上訴人就其附表一所示工程，有收取回扣者，僅編號6、7、8，未併論及編號1部分；而理由欄另謂「蘇有仁與上訴人並不成立共犯關係」（見原判決第26頁）。亦有事實及理由矛盾之違法。

⒊原判決事實認定：…遂決定由上訴人原可收取按決標金額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室及建設課承辦人員收取。張初龍、陳國安及蕭朝欽分別得標後，分以如附表一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7 至10及12至14等所示決標金額百分比交付回扣予上訴人及公用工程承辦公務員劉俊德等人（見原判決第2至4頁）。唯其事實欄認定上訴人收取附表一相關工程回扣之日期，起於93年11月間，附表二相關工程回扣之日期起於93年6 月間，與其附表一、二各編號所載起於93年8月18日及93年8月27日者不符（見原判決第3、32、34頁）。且其附表一編號7、8，附表二編號5，附表三編號4、5、7 至10及12至14等工程「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金額」欄記載之金額合計後，與得標金額之比例分係15%、14.8%、6%及11%，與事實欄認定上訴人「原可收取按決標金額5% 或4%等約定比例回扣中撥出1%」者（見原判決第2 頁），顯有齟齬。另其附表二編號3至5，附表三編號4、5、7至9及14等工程「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金額」欄之回扣數相加後之金額，與各該編號「得標廠商交付回扣金額」欄之金額，並不一致。即廠商交付之回扣數與官員及上訴人收取之回扣數總額並不一致。差額共 1,740,500元回扣之去向如何？究係何人取去，尚有不明。均未據原審予以調查、認定、說明，自有未洽。

⒋上開矛盾或不符之情形，何者為真實；不明部分，事實亦欠明確；本院均無從為適用法律當否之判決。原審俱未調查釐清，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決理由認上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，雖就本件收取回扣工程無職務關係，然與同具公務員身分且就本件收取回扣工程有職務關係之劉俊德等人間，共同犯經辦公用工程收取回扣罪，依刑法第31條第1 項之規定，亦應依該罪論處等語（見原判決第14頁）。然：其附表二編號6 記載，上開建設課人員收取回扣金額為0 元。果若非虛，則劉俊德等人就該部分能否論以經辦公用工程收取回扣罪，上訴人收取回扣131,500 元，是否仍為該罪之共同正犯，不無研求餘地。

㈢原判決事實認定：於93年6 月後，吳坤池一方面為使鎮公所建設課之案件承辦人員對於相關工程預算書圖，廠商參標及工程施作等事宜不予刁難，一方面為免「其等」收受得標廠商回扣之不法情事曝光，遂決定由吳坤池原可收取按決標金額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室及建設課承辦人員收取。並向劉俊德、李立仁告知前開回扣交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，且責由劉俊德負責分送上開回扣（見原判決第2 頁）。如果無訛，吳坤池自其原得受回扣中，取出部分金額送予劉俊德等公務員之目的，既在防免「其等」收受廠商回扣之不法情事曝光，兼為免被基層公務人員刁難，始將實際承辦人員劉俊德等人納入，使共同分受些微回扣。則先與上訴人共同收受廠商回扣而犯不法情事之人，究為何人，並未據原審詳為調查、說明，事關本件行為人責任及得標廠商交付回扣之全部去向，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1 月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。）原審未及調查、認定上訴人與其餘正犯間各人分得之數如何，逕認上訴人本件犯罪共同所得財物6,418,860 元，應（與共同正犯）連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之（見原判決第 1、27、28頁），尚有未洽，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

v