最高法院一○四年度台上字第六六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六六七號

上訴人

張建邦

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十一月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第一七四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度毒偵字第七三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，以判決駁回，此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條、第三百六十二條及第三百六十七條之規定自明。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失入，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的有違。本件上訴人張建邦經第一審法院判處施用第一級毒品罪刑（累犯），其不服提起第二審上訴，原判決以其上訴理由略稱：上訴人前犯施用毒品罪為民國九十一年十二月三日，嗣於九十七年二月七日執行完畢，距本案發生已逾五年以上，應適用「五年後再犯」

處分，而五年後再犯者，仍適用「初犯」規定，應先經觀察勒戒或強制戒治之程序，不能逕行起訴云云。經查：㈠、毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」

及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘上訴人於五年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。㈡、本件上訴人於八十八年八月五日觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十一年間，既已再犯連續施用第二級毒品犯行，經台灣桃園地方法院檢察署聲請簡易處刑並送戒治，復經台灣桃園地方法院九十三年度桃簡字第九十四號判處有期徒刑五月確定，並與其另犯搶奪、連續轉讓第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪，經減刑及定執行刑，於九十六年十月三十日縮短刑期假釋，復接續執行罰金易服勞役部分至九十七年二月七日出監並付保護管束，嗣於九十八年九月三日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。則上訴人顯已於初犯並受觀察勒戒完畢（八十八年八月五日觀察勒戒執行完畢）後之五年內之九十一年九月至同年十二月三日再犯施用第二級毒品犯行，並經法院判處罪刑確定並執行完畢，則上訴人已有上述「五年內再犯」之情形，自與「五年後再犯」之情形有別。原判決已於理由內詳予說明本案無須先送觀察勒戒，而應依法起訴予以論罪科刑，自無違誤。是該上訴形式上觀之，尚不足認第一審判決有何違法或不當情形，構成應予撤銷之理由，其上訴難認已備具體理由。因認其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回，經核於法並無違誤。上訴意旨略以：其已痛定思痛、要走正途，懇請法院給予自新機會云云，未具體指摘原判決以程序駁回其該部分第二審上訴有如何之違背法令，自非適法之第三審上訴理由，其該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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