最高法院一○四年度台上字第七四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七四一號

上訴人

劉雅芬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第一二八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二八三二八號、一○三年度偵字第二七八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認上訴人劉雅芬有原判決事實欄一所載明知海洛因、甲基安非他命分別為管制之第一、二級毒品，竟意圖營利，或單獨、或分別與溫聰明或綽號「阿全」之不詳姓名成年人，共同基於販賣第一、二級毒品或第一級毒品之犯意聯絡，先後販賣甲基安非他命、海洛因予黃任鋐，販賣甲基安非他命予方春盛、田紹仁、吳怡蓉、石慧隆等人施用之犯行，至為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一、二級毒品各罪刑（共二十一罪，主刑部分，除原判決附表編號⒋⒌販賣予黃任鋐部分依序處有期徒刑十五年六月、十五年二月外，其餘部分均分別處有期徒刑三年六月至三年十一月不等）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵、審中就販賣第二級毒品部分，均坦承不諱，足見犯後態度良好，值得憫恕，惟原判決未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，復未說明未予減刑之理由，有判決不備理由之違法。㈡原審未採信證人方春盛、溫聰明於第一審之證述，本於罪疑惟輕之法理，而為上訴人有利之判斷，違背經驗及論理法則。㈢原判決事實欄一之㈣、㈤所載二次販賣海洛因部分，依上訴人及證人溫聰明、方春盛之證述，僅為一次交易，並非二次交易，原判決一罪二罰，顯有違誤。㈣上述販賣之海洛因為溫聰明所有，並非上訴人所有，上訴人於販賣時雖一同前往，但並未實際獲利，純係因一時失慮，致罹刑章，自應給上訴人自新之機會，況上訴人本身為未婚媽媽，有一幼子待養，學識僅為高級職業學校夜間部畢業，家父又為殘障人士，因經濟窘迫，始鋌而走險，原判決量刑太重，請從輕量刑云云。

三、惟按：

㈠、原判決依據上訴人於原審審理中之自白、證人黃任鋐、方春盛及溫聰明分別於偵、審中之證詞，及卷附電話通聯譯文之記載，認定上訴人於民國一○二年八月二十三日一時三十分許，在台中市○區○○路○段○○○號愛之船汽車旅館八一二房，與溫聰明共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，由溫聰明提供約一點八公克海洛因，上訴人決定售價為新台幣（下同）二萬元，共同販賣並交付海洛因予黃任鋐。嗣於同年月二十四日二十一時五十三分許，上訴人又與黃任鋐以電話聯絡，達成交易海洛因約一點七公克價格一萬六千元之合意，並委由方春盛將海洛因攜至台中市○區○○街000000號D-12B 室黃任鋐租住處交予黃任鋐，事後黃任鋐再將價金一萬六千元匯入上訴人指定之帳戶等情（見原判決事實一之㈣、㈤）；理由則說明上開二次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第一八頁），經核尚無不合，不能任意指為違法。上訴意旨㈢漫指上述二次毒品海洛因交易為一次交易，進而指摘原判決一罪二罰，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡、量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並說明第一審判決就上述各次販賣第二級毒品部分之犯罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；販賣第一級毒品部分，則依刑法第五十九條規定酌減其刑後，再就所犯上述販賣第一、二級毒品犯罪，依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人素行尚佳，及每次販賣海洛因、甲基安非他命之數量，金額，暨其於警詢自陳無業，家境小康之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如第一審判決主文所示之刑（主刑部分定應執行刑為有期徒刑十六年八月），尚屬適當，而予維持（見原判決第二

二、二三頁）。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得任意指為違法。至刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。上訴人所犯販賣第二級毒品各罪部分，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，原審參酌上訴人犯罪情狀，認在客觀上不足以引起一般同情，且既已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即無情輕法重之情形，因而就各該販賣第二級毒品罪部分未依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑（見原判決第一九頁，理由貳之五），核屬原審裁量權之適法行使，亦無判決不適用法則之違法可言。上訴意旨㈠、㈣任憑己意，漫指原判決未依法酌減其刑，量刑太重云云，尤非上訴第三審之合法理由。

㈢、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請從輕量刑，即無從斟酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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