最高法院一○四年度台抗字第一四四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第一四四號

抗告人

陳哲男

上列抗告人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月十五日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第一二一號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以檢察官聲請意旨略以：受刑人陳哲男（下稱抗告人）因偽證及貪污罪，先後經法院判決確定如原裁定附表編號１、２所示，爰依法聲請裁定定其應執行之刑等語。茲檢察官依法聲請定其應執行之刑，經審核認為正當，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑為有期徒刑七年三月。抗告人抗告意旨略以：伊所犯如原裁定附表編號１所示之偽證罪，經台灣台北地方法院於民國一○一年五月二十四日判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月後，經伊上訴於台灣高等法院；嗣該案件於台灣高等法院更二審審理時，伊於一○三年十二月一日向台灣高等法院聲請撤回上訴而確定。另伊所犯如原裁定附表編號２所示之貪污罪，係於一○三年十一月二十日經最高法院判決有期徒刑七年，褫奪公權五年確定。則伊所犯上述二罪，其犯罪事實最後判決確定之法院為台灣台北地方法院，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，自應由台灣台北地方法院檢察署檢察官向台灣台北地方法院聲請裁定定其應執行之刑，始為適法。惟本件卻係由台灣高等法院檢察署檢察官向原審法院即台灣高等法院聲請裁定定其應執行之刑，自屬違誤。又原裁定就伊所犯如其附表所示之二罪合併定其應執行之刑為有期徒刑七年三月，但並未於裁定中詳述其理由，已無從判斷其行使裁量權是否符合內部性界限；且其所定應執行刑有期徒刑七年三月，對於已有七十四歲高齡且身心狀態不佳之伊而言，顯不符比例原則，而有濫用裁量權之違法云云。

惟依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之；刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，專指有審理事實職權之一、二審法院而言，不包括第三審法院在內（司法院院字第一五七一號解釋意旨參照）。本件抗告人所犯如原裁定附表編號１、２所示之二罪，其中該附表編號１所示之偽證罪，係於一○一年五月二十四日經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，嗣雖經抗告人提起第二審上訴，但抗告人已於一○三年十二月一日撤回其上訴而確定。另抗告人所犯如同附表編號２所示之貪污罪，經原審即台灣高等法院於一○二年十月九日判處罪刑上訴後，經本院撤銷原審判決而自為判決，處有期徒刑七年（另宣告褫奪公權五年）確定。是抗告人所犯上揭如原裁定附表編號１、２所示偽證及貪污罪之犯罪事實最後判決法院即為原審法院。從而，原審法院即台灣高等法院以該法院係同附表編號１、２所示二案件犯罪事實最後判決之法院，因認台灣高等法院檢察署檢察官向原審法院聲請就原裁定附表編號１、２所示二罪裁定合併定其應執行之刑為正當，而予以准許，經核於法尚無不合，抗告意旨執此指摘原裁定不當，要屬誤會。又原裁定依據刑法第五十一條第五款規定，就抗告人所犯如其附表編號１、２所示二罪其中最重刑期（即編號２所示貪污罪之有期徒刑七年）以上，如其附表所示二罪合併刑期（即有期徒刑七年五月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑七年三月，既未逾越前揭法律所規定之範圍，亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。抗告意旨徒以其年屆七十四歲且身心狀態不佳為由，任意指摘原裁定違反比例原則或濫用裁量權云云，亦無可取；是本件抗告尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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