最高法院一○四年度台抗字第一五號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○四年度台抗字第一五號

抗告人

陳躍壬

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十六日定應執行刑裁定（一○三年度聲字第三九四一號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十條原規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」嗣修正為「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」並於民國○○○年○月○日生效。而刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」經比較刑法第五十條修正前後規定，新法較有利於抗告人，自應適用之。又數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。本件抗告人陳躍壬所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至７所示十罪，分別經台灣桃園地方法院、台灣士林地方法院、台灣新北地方法院、原審法院判處罪刑確定在案。原裁定以附表各罪除如附表編號２所示之罪外，俱屬不得易科罰金之罪，經抗告人請求檢察官聲請定執行刑，而以上開各罪所處宣告刑為基礎，於各刑之最長期二年六月以上，各刑合併之刑期九年九月以下，並參酌如附表編號１至３所示三罪曾定其應執行刑為有期徒刑一年六月，因而定應執行有期徒刑九年。經核並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且就該定執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，亦未踰越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，而與所適用法規目的之內部性界限無違。抗告意旨雖略稱：司法實務上曾有被告涉犯竊盜共三十八罪，各罪均判處有期徒刑八月，卻定應執行有期徒刑三年，或被告涉犯詐欺共二十七罪，各刑合併刑為有期徒刑一五二月，卻僅定應執行有期徒刑三年，而抗告人因涉犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品各一罪及加重竊盜共五罪，經台灣新北地方法院以一○一年度訴字第一七九二號判決，依序分別判處有期徒刑三年十月、一年八月、十月、七月、一年、一年、一年、一年，並定應執行有期徒刑九年，抗告人不服，提起第二審上訴，但於一○三年一月十四日撤回其中關於施用第一級毒品及加重竊盜五罪部分（即如附表編號４至６所示之罪）之上訴，該部分因之確定，而其中販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品二罪部分，嗣經原審法院以一○二年度上訴字第三一九七號判決，將第一審判決關於該二部分撤銷，就販賣第二級毒品罪（即如附表編號７所示之罪）改判量處有期徒刑二年六月，另對被訴轉讓第一級毒品部分諭知無罪，並皆確定。從而，該案經原審法院判決後，所處之刑，已較前開台灣新北地方法院第一審判決減少有期徒刑三年，原裁定卻就如附表編號４至７所示七罪，與抗告人另外涉犯如附表編號１至３所示三罪，仍定應執行有期徒刑九年，顯已違背比例原則，請重新給予公平、合理之裁定云云。惟查：依卷內資料，原審法院一○二年度上訴字第三一九七號判決就抗告人涉犯販賣第二級毒品罪部分係量處有期徒刑二年六月，如加計抗告人於該法院撤回上訴而確定之如附表編號４至６所示六罪所處徒刑，共有期徒刑七年十一月，並未較台灣新北地方法院一○一年度訴字第一七九二號第一審判決所定應執行有期徒刑九年為重，另原裁定所定之應執行有期徒刑九年，亦未較如附表編號４至７所示七罪所處徒刑，加計如附表編號１至３所示三罪原定應執行之有期徒刑一年六月，共有期徒刑九年五月為重，是尚難謂原裁定與首揭規定相悖，亦無違背比例原則，且各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。抗告意旨徒憑己意，漫事指摘，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ