最高法院一○四年度台抗字第二八一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第二八一號

抗告人

吳建璋

上列抗告人因誣告等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月三十日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第九一七號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○四年度執聲字第三九○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以：抗告人即受刑人吳建璋犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至7所示之七罪，先後判處如各編號所示之刑確定（其中編號2 所示之罪，原判處有期徒刑四年，嗣經非常上訴，由本院撤銷改判有期徒刑三年十月）。茲檢察官聲請合併定應執行刑，經審核認為正當，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定應執行有期徒刑九年等情。經核並未逾刑法第五十一條第五款所定之法律外部性界限，亦無濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，於法尚無不合。

三、抗告意旨略以：（一）、附表編號6、7所示之誣告二罪，抗告人經第一審即台灣新北地方法院（下稱新北地院）各判處一年二月，定應執行有期徒刑二年，抗告人不服，提起上訴，經原審法院（即台灣高等法院）上訴駁回，抗告人向最高法院提起上訴，仍遭駁回，參照最高法院七十九年台聲字第一九號判例意旨，其犯罪事實最後判決之法院應係新北地院，而非原審法院，原審據以裁定自有違誤。（二）、定應執行刑，應適用限制加重原則、累進遞減原則，附表編號 「3、4」、「6、7」 所示之罪，曾依序定應執行有期徒刑一年十月、二年，是原裁定不應逾越刑法第五十一條第五款之外部界限，即不得重於附表所示七罪刑期之總和，亦應受內部界限拘束。抗告人對原裁定不服，爰提起抗告等語。

四、惟查：（一）、依刑法第五十三條應依同法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察署之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定甚明。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，專指有審理事實職權之第一、二審法院而言，不包括第三審法院在內（司法院院字第一五七一號解釋意旨參照）。至本院七十九年台聲字第一九號判例意旨所載：受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四百八十四條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」等旨。係就刑事訴訟法第四百八十四條之「諭知該裁判之法院」所為之闡釋，二者有別。卷查附表編號6、7所示之誣告二罪，經新北地院判處罪刑後，抗告人不服，提起上訴，由原審法院實體審理後，以其上訴無理由，駁回抗告人在第二審之上訴，抗告人不服，復提起第三審上訴，經本院從程序上判決駁回上訴確定，有各該判決在卷可稽。是該案犯罪事實最後判決之法院係原審法院，檢察官就本件依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，向原審法院聲請，原審法院據以裁定，於法無違。抗告意旨（一）援引本院前揭判例主張本件犯罪事實最後判決之法院應係新北地院云云，顯有誤會。（二）、原裁定以附表編號1至7所示各罪所處之有期徒刑為基礎，於各刑中之最長期（有期徒刑三年十月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑十年二月）以下，定其刑期為有期徒刑九年，已較原應執行之有期徒刑九年四月（即附表編號「1至5」之罪所處之刑，曾經原審法院以一○二年度聲字第三五八○號裁定，定應執行有期徒刑七年四月，加上編號「6、7」部分曾定應執行有期徒刑二年，該二者之總和）為少，並未逾越法律外部性界限，亦無違反法律內部性界限，要難指為違法或不當。抗告意旨（二）就原審定執行刑裁量權之適法行使，任憑己意而為指摘，亦非可採。本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第十庭

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