最高法院一○四年度台非字第一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳俊豪

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣基隆地方法院一０四年一月三十日第一審確定判決（一０三年度易字第六０二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０三年度偵字第四一０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1 項亦定有明文。經查，本件被告陳俊豪因竊盜案件，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣基隆地方法院於民國104年1月30日以103年度易字第602號刑事判決，判處被告應執行有期徒刑10月，緩刑2年，於104年3月6日確定，固非無見。惟被告前因竊盜案件，並經該署檢察官聲請簡易判決處刑，台灣基隆地方法院於103 年11月5日以103年度基簡字第1471號刑事簡易判決，判處被告有期徒刑2月，並於103年12月1日確定，且尚未執行完畢，核與刑法第74條第1項緩刑宣告之要件不符，詎本件原審法院於判決時，竟仍併諭知緩刑2 年，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程式，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程式旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有54年台非字第148 號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第 441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。

㈡經查，本件被告陳俊豪前曾因竊盜案件，經台灣基隆地方法院於103年11月5日，以103 年度基簡字第1471號判處有期徒刑2月，暨諭知易科罰金之折算標準，並於同年12月1日確定等情，有全國刑案資料查註紀錄表一份可稽。則本件被告因竊盜案件，原審於104年1月30日判決時，被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。乃原審不察，竟仍為緩刑之諭知，揆諸前開說明，其判決當然為違背法令。惟此違誤，並非對於法律見解有原則上重要性之爭議，自難謂與統一法令之適用有關，而有效之原確定判決又非不利於被告，且無非予救濟，不足以保障被告人權之情形，揆諸上開說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。從而，本件非常上訴非有理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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