最高法院一○四年度台上字第一三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一三二九號

上訴人

林國營

輔佐人

即上訴人之兄　林德銘

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一一０九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第六四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決撤銷第一審關於原判決附表一（以下僅記載附表序列）至三部分之科刑判決，改判論處上訴人林國營下列罪刑，並就此部分，定其應執行有期徒刑四年，褫奪公權二年（至附表四、五之公務員假借職務上之機會，故意犯侵占罪部分，另經原審法院裁定駁回上訴人之第三審上訴在案）：

㈠附表一部分：公務員連續利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年）。

㈡附表二部分：公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，共三十七罪罪刑（分別處如附表二編號１至之主文欄所示之刑）。

㈢附表三部分：公務員對於主管之事務，圖他人之不法利益，共十罪罪刑（分別處如附表三編號１至之主文欄所示之刑）。

原判決就附表一至三部分，論上訴人以上開各罪，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠苗栗縣三義鄉公所（下稱三義鄉公所）民國一０二年七月三十日義鄉民字第0000000000號函稱：上訴人係依據「苗栗縣三義鄉公墓暨納骨堂使用管理自治條例（下稱三義鄉公墓管理條例）」第十六條第一項規定設置，從事該項所定各款業務；然同年十月十七日義鄉民字第0000000000號函卻稱：上訴人係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法（下稱行政院約僱辦法）」進用，並依僱用計畫辦理三義鄉公墓暨納骨堂相關業務。兩份函文內容，已屬南轅北轍。且縱如後函所說明，又如何得以推論上訴人係三義鄉公墓管理條例所定之「公墓管理員」，並有「公墓管理員」之法定職務？

㈡上訴人自九十三年一月一日起至九十九年十二月三十一日止，為三義鄉公所進用，並簽立六份僱用契約書，約定上訴人之工作內容僅係「公墓管理工作及臨時交辦事項」，並非三義鄉公墓管理條例第十六條第一項所規定之業務；且除九十五年之僱用契約書記載：契約有未盡事宜，依行政院約僱辦法規定辦理外，其餘五份僱用契約書並未表明上訴人係依行政院約僱辦法所進用。是如何區分上訴人究係依據行政院僱用辦法所進用，或僅是依私法僱用契約所僱用？

㈢納骨堂之使用，性質上並非上對下統治人民之公權力行政，僅係提供骨罐安置場所，收取管理費用，與申請人發生私法之使用借貸或委任關係，屬私經濟行政。又由三義鄉公所民政課書記李秋思（上訴理由狀第五頁誤繕為「李秋恩」）在該所政風室訪談之紀錄，可知三義鄉公所並未依三義鄉公墓管理條例設置「公墓管理員」乙職，乃由李秋思負責「公墓管理員」之法定業務，層報公墓管理情形。至於上訴人僅係約僱人員，負責外勤公墓實際管理之協助工作，並無法定職務權限。是以，上訴人並不屬於刑法上之身分公務員，原判決有適用法則不當之違法等語。

惟按：九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項第一款前段所指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。

㈠原判決綜合上訴人之部分陳述、證人即九十九年十一月一日起負責三義鄉納骨堂業務之莊莉楓及三義鄉公所民政課課長吳樹秋之證詞，暨卷內三義鄉公所一０二年七月三十日義鄉民字第0000000000號函附之僱用契約書、任用相關資料及同年十月十七日義鄉民字第0000000000號函、苗栗縣政府一０二年十月二十三日府人考字第0000000000號函等證據資料，以上訴人係三義鄉公所依行政院約僱辦法進用之約聘人員，自九十三年一月一日起至九十九年十二月三十一日止，依三義鄉公所約僱人員僱用計畫（名冊）辦理三義鄉公墓暨納骨堂之管理相關業務。而三義鄉公墓管理條例第十六條定有公墓管理人員之法定職務，包括：墓園、納骨堂之維護及使用管理等事項，另同條例第十二條亦設有使用納骨堂應繳費、領取該所統一規格之「骨罐」及「納骨堂使用許可證」後，憑證向公墓管理員洽商進堂、使用等規定。上訴人所擔任者，係負責陪同申請人選位後，開立申購塔位單據、行政規費繳費單等予申請人，由申請人持其開立之行政規費繳費單至三義鄉農會繳款，入堂時並應出示繳款收據及塔位許可書供上訴人確認等情，因認上訴人係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員（見原判決第九至一三頁）。核原判決認定上訴人係刑法上之身分公務員乙節，適用法則並無違誤之處。

㈡依卷內資料，三義鄉公所一０二年七月三十日義鄉民字第0000000000號函固說明：上訴人係依據三義鄉公墓管理條例第十六條第一項規定設置，從事該項所定各款規定之業務云云；然該所同年十月十七日義鄉民字第0000000000號函已說明：經再查結果，上訴人係依行政院約僱辦法進用，並依僱用計畫辦理三義鄉公墓暨納骨堂相關業務，前函（指一０二年七月三十日函）說明有誤，應予更正等旨（見原審卷第三六、六一頁）。另苗栗縣政府一０二年十月二十三日府人考字第0000000000號函亦說明：三義鄉公所編制表並未列有「公墓管理員」職稱，且上訴人係三義鄉公所依據行政院約僱辦法進用之人員，並依僱用計畫辦理公墓管理相關業務之旨（見原審卷第五九頁）。原判決認上訴人係三義鄉公所依行政院約僱辦法進用，並有管理三義鄉公墓暨納骨堂之法定職務，自非無據。

㈢上訴人之上開上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍執其個人主觀意見，漫事指摘原判決認定其為身分公務員，有適用法則不當之違背法令云云，洵非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一至三部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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