最高法院一○四年度台上字第一四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四二九號

上訴人

楊行隆（原名楊行龍）

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第二八一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一六八○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人楊行隆之部分自白，證人江明憲、符孝銜、符豈嘉之證詞，及現場採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片、被害人傷勢照片、行政院衛生署（已更名為衛生福利部）桃園醫院（下稱桃園醫院）診斷證明書、函暨急診病歷等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁、說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨略稱：①原審未行準備程序，調查上訴人於第一審所稱：委請代書出賣名下持分農地俾與被害人和解乙節，對人權保障不周，有不適用法則之違法。②原判決事實欄與理由欄，關於被害人受傷位置（事實欄稱：前額、左胸、左脇、右肩、頭皮、左手；理由欄稱：前額、前胸、後背、後顱）、傷口數量（事實欄：六處傷口；理由欄：四處傷口) 、傷口形狀（事實欄：切割傷；理由欄：刀砍傷），均不一致，原審未予釐清，有理由矛盾之違法。又桃園醫院函固記載被害人傷痕長度，惟未傷及內臟，亦無傷口深度，顯見用力不重，原審卻認定上訴人「揮砍之力道均非輕微」，又未敘明其依據為何，有理由矛盾及理由不備之違法。③上訴人一時氣憤與被害人發生衝突，並無殺人故意，因此揮刀力道輕微，否則被害人不會未傷及內臟。又衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書認定上訴人「在遇到憤怒情緒時，即多會行為失控，常因此與人發生衝突」等情，原審未採納亦未說明理由，有理由不備之違法，亦有違最高法院二十二年上字第四一三六號、五十五年台上字第一七○三號、六十九年台上字第二二七○號判例意旨。④依最高法院九十八年度台上字第九三五號判決意旨，基於保障被告之防禦權，不應因被告否認或抗辯之內容與法院認定之事實有所歧異，逕認犯後態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。上訴人坦承持刀揮砍被害人，雖主觀認知係傷害教訓被害人，而否認有殺人故意，仍屬自白，應適用刑法第五十七條減刑。原審未適用刑法第五十七條減刑，亦未說明其理由，有不適用法則及理由不備之違法等語。

四、惟查：

（一）我國刑事訴訟於一般訴訟案件採直接、言詞審理主義，以合議庭法官於審理時直接聽取訴訟當事人攻擊、防禦之言詞、舉止，獲得心證為原則。然為期審判順利，得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，觀諸刑事訴訟法第二百七十三條關於準備事項及第二百七十九條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。是合議庭全員逕行審判程序，而不先由受命法官進行準備程序，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。上訴意旨指摘原審逕行審判程序，未有準備程序，調查其已委請代書出賣名下持分農地俾與被害人和解等情，即非適法之第三審上訴理由。

（二）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又刑法殺人未遂與傷害之區別，以加害人有無殺意為斷。而有無殺人犯意，應審酌當時加害人有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等情況，綜合判斷。原審綜合上訴人與被害人無恩怨，因行車糾紛，上訴人曾試圖攔下被害人車輛，未果，嗣於被害人停等紅燈時，上訴人攜帶柴刀下車，突然攻擊被害人，第一刀即砍被害人前額，造成被害人前額頭骨部分骨折剝離，足見其下手猛烈，已有使被害人斃命之情狀，嗣又朝被害人上半身之要害揮砍數刀，力道均非輕微，待符孝銜、符豈嘉等人制止，方始罷手，並非自行罷手，益見其殺意之堅，參酌上訴人所持黑色柴刀，雖未扣案，但觀諸被害人傷勢，顯屬鋒利且非小型之刀具，又審酌人之頭部及上半身，內有諸多動脈血管及臟器，遭尖銳刀具揮砍，易使臟器破裂或動脈出血，危及性命，此為週知之事等情，認定上訴人係基於殺人犯意。其採證認事職權之行使，不違論理法則與經驗法則，亦無適用法則不當之情形。另本院二十二年上字第四一三六號判例（刑法第二百九十五條第二項所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以同條第一項之犯傷害罪因而致人重傷論科，與第二項之情形迥不相同）、五十五年台上字第一七○三號判例（使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷），與本件情形不同，自難攀引。另本院並無六十九年台上字第二二七○號判例，合予敘明。

（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人因行車糾紛，一時氣憤即基於殺人犯意，持刀朝被害人頭部及上半身揮砍，造成被害人傷勢非輕，事後自行到案，並坦承持刀揮砍被害人，因名下土地一時不易變賣，致未能賠償被害人以達成和解，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審量處有期徒刑五年四月，尚屬妥適，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦無以上訴人辯解而加重量刑之情形，上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法第三審上訴理由。

（四）原判決事實及理由欄均記載：被害人受有前額十二公分、左胸十二公分、左脇八公分、右肩八公分、頭皮十公分、左手三公分之銳器切割傷，前額傷口並合併骨頭受損，部分已骨折剝離等傷勢（見原判決第二、三頁），復有被害人傷勢照片、桃園醫院診斷證明書、急診病歷在卷可佐，並無上訴意旨所指事實欄與理由欄記載不符之情形。另原判決認定上訴人有殺人犯意，係以桃園醫院函稱：被害人若無就醫會有因流血不止死亡的可能等語為佐證，至於該函文關於被害人傷勢之陳述，與上開傷勢照片、診斷證明書、急診病歷之記載有所出入，本當以後者為準，而摒棄該函文此部分之記載，原審雖未再予說明，惟不影響事實之認定與判決本旨，並非理由不備或矛盾，自不能執為適法之第三審上訴理由。

（五）鑑定報告屬證據資料之一種，其鑑定過程是否週詳？鑑定結果是否適當？能否資為判決之基礎資料？應由法院綜合全部調查所得，予以審酌。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原判決綜合斟酌衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書之理由、鑑定過程、精神狀態檢查、被鑑定人陳述涉案經過、學理檢查、實驗室檢查、心理衡鑑等情，而採擇其結論：上訴人雖符合鴉片類成癮、安非他命及酒精濫用之診斷，且無法排除其有罹患憂鬱性患疾之可能，但其行為時之精神狀態，未有積極證據顯示其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度等語（見第一審卷第五十八至六十一頁），其採證認事職權之行使，不違論理法則。上訴意旨單執上開鑑定之一部即心理衡鑑：上訴人在遇到憤怒情緒時，即多會行為失控，常因此與人發生衝突之片段記載，指摘原審違法，自非合法之第三審上訴理由。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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