最高法院一○四年度台上字第一五○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一五○○號

上訴人

吳黃地

選任辯護人

曾子嘉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第一一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一五五三二、一五五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人吳黃地有原判決事實欄所載，基於不確定故意，共同犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品海洛因、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以運輸第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，處有期徒刑十一年，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯不知行李箱夾層藏有海洛因之辯解何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人不服，於法定期間提起第三審上訴。

二、惟查：

㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審自白事後可獲得高達新台幣（下同）十五萬元之報酬，其已收取王秋雄先行交付之報酬五萬元，及在柬埔寨飯店取得該只空行李箱較一般空行李箱為重，再加上柬埔寨為毒品輸出大國，其猜測該行李箱應係夾藏海洛因之事實，並據證人即財政部關務署高雄關機場分關人員吳文瑞證述扣案行李箱底部觸摸起來較厚，也比一般空行李箱重，依重量及觸摸外觀即可得知其內夾藏物品等語，佐以卷附勘驗筆錄、入出境資訊連結作業、查獲照片，及扣案毒品經鑑驗後確為海洛因之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、原判決附表所示之扣案第一級毒品、行動電話、包裝紙、行李箱等證據資料，認定上訴人有運輸、私運海洛因之犯行。並敘明：上訴人僅負責攜帶該只行李箱即可獲得免付機票、住宿之待遇及十五萬元報酬一事，已與常情有違，況柬埔寨係海洛因之重要來源地區，此乃國際社會所知悉關注之事，亦為上訴人所知悉，而認上訴人當可預見其受王秋雄委託運送之行李箱內藏放海洛因，卻仍受託運送入境，並不違背其本意，其具有運輸、私運海洛因之不確定犯意甚明，為其認定及論斷之依據。經核原判決已就其證據取捨及事實認定，詳予說明其理由，並未悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。上訴人上訴意旨謂其既未破壞行李箱，如何單憑比一般空行李箱重，逕認其得悉內夾藏海洛因，而有不確定故意，指摘原判決有理由未備及應調查證據未予調查之違法云云，置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意異持評價妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不符第三審上訴之法定要件。

㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定，性質上係沒收之補充規定，如沒收之標的，得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，乃針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題。本件原判決依據被告自白該五萬元係其運輸毒品先獲得之報酬（見警㈠卷第二頁），認該五萬元雖未扣案，然既係運輸毒品犯罪所得財物，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，核諸上揭說明，於法並無不合。上訴意旨仍以該款項係供其支付飯店食宿等費用，並非酬勞，不應沒收、抵償云云，殊非適法之上訴第三審理由。

三、上訴人其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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