最高法院一○四年度台上字第一五五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一五五一號

上訴人

池源崇

選任辯護人

陳惠美律師

上訴人

達駭‧以斯馬哈善

上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月二十六日第二審判決（一○三年度原上訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二八五九六、二九五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人甲○○之自白、乙○○○○○○○（下稱達駭）之部分自白，證人劉○隆、陳○作之證詞，及高雄市政府警察局旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品發還認領保管單、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、現場查獲照片、牛樟木森林主產物被害位置圖、相片、玉山事業區第八十七林班地盜伐國有林產物被害價金查定書、嘉義林區管理處玉井工作站遺留木（贓物）數量明細表、嘉義林區管理處函暨檢附編號第○○○○號土砂捍止保安林編定資料及位置圖、保安林登紀簿、衛星地圖、省產闊葉原木調查比較、玉山事業區第八十七林班地內盜伐牛樟案盜伐現場遺留物品清冊、現場遺留物照片、扣案牛樟木樹塊等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判仍論處甲○○、達駭共同犯森林法第五十六條第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人等所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁、說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、上訴意旨：

（一）甲○○上訴意旨略稱：①原審以甲○○為主謀獲緩刑宣告，劉○隆為幫助犯未獲緩刑，有違平等原則，而撤銷第一審之緩刑宣告。惟甲○○雖為主謀但無前科，始終坦承犯行，第一審念及其僅國中畢業，家中尚有生病父親及三名未成年子女待扶養，揹負貸款，故緩刑宣告，並無不當。而劉○隆有詐欺及侵占前科，難認無再犯之虞，不符緩刑要件，兩者顯然不同，與甲○○相較有何不平等？原審未予說明，率認有違平等原則，有理由不備之違法。②原審認定甲○○因經濟困窘而竊盜，並非欠缺保育觀念或惡性重大而犯案，卻又認定甲○○所犯本案，非單一偶發，欠缺保育觀念，難認無再犯之虞，有理由矛盾之違法等語。

（二）達駭上訴意旨略稱：①甲○○、劉○隆之警詢陳述，均係審判外陳述，無證據能力，原審予以採擇，採證違法。②達駭第一次上山上，係受甲○○之託幫忙推滾牛樟木，不知甲○○盜採牛樟木，並無犯罪故意。③甲○○關於達駭有無參與第二次盜採牛樟木，或稱：有參與，或稱：沒去，或稱：沒印象等語，前後矛盾，不足採信，原審逕採為不利達駭之證據，採證違法。④達駭於民國一○二年十二月一日至新竹參加越野車比賽，通聯紀錄顯示當日十九時十五分五十秒，人尚在嘉義地區，不可能參與第二次搬運，原審卻不採信，有違經驗法則及論理法則等語。

四、惟查：

（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。本件甲○○、劉○隆於警詢之陳述，固為審判外陳述，惟原判決綜合其記憶陳述之正確性，彼此大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明達駭是否涉犯本罪所必要，有證據能力。參酌警方詢問其二人前，依法告知其權利事項，並非夜間詢問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見警㈠卷第

一、三頁，警㈡卷第三頁），足認其等係出於自由意志，而有證據能力，不違經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指採證違法之情形。

（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人甲○○關於達駭有無參與第二次盜採牛樟木，或稱：有參與，或稱：沒去，或稱：沒印象等語，前後歧異，原審認證人甲○○於警詢所稱有參與等語可信，予以採擇，其餘說辭，為迴護之詞，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。

（三）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；至於經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決比對通聯紀錄之通訊基地台資料，認定達駭於一○二年十二月一日下午七時十八分許，尚於嘉義地區，然同日下午八時五十九分許前已返回高雄市杉林區地區附近；高雄市杉林區與高雄市桃源區為鄰近鄉鎮，並均在台二十線道路附近，相距不遠，且其於同日下午九時許至十一時在高雄市六龜區及桃源區等地區移動，而該等地區與本件林地相距不遠，參酌證人甲○○於警詢及偵訊均指達駭同往上開林地竊取牛樟木等語，因認達駭所辯案發時人在嘉義地區，不可能參與第二次搬運云云，為不可採信，不違經驗法則及論理法則。上訴意旨猶執主觀意見指摘原判決違法，自非合法上訴第三審理由。

（四）緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。原審審酌甲○○為原住民，本應重視森林保育，生態保護，以維護山地居住公共安全，為山林守護者，竟結夥攜帶鍊鋸於保安林竊取台灣特有珍貴樹種牛樟木，並使用車輛搬運，情節嚴重，且為本案主謀，自承前曾向鄭○元兜售牛樟木，曾上山發現樹瘤，欲前往竊取時，已被他人偷走等情，足見其犯本案，非單一偶發，顯欠缺森林保育觀念，難認無再犯之虞，不宜宣告緩刑。因認第一審諭知緩刑為不當，而予撤銷。其裁量權之行使，不違法律授權目的與比例原則。並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之情形。至於原判決關於劉○隆為幫助犯，未宣告緩刑，有違平等原則乙節，其論述縱未臻完善，亦不影響判決本旨，即不能據為合法上訴第三審理由。

其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。另森林法第五十二條第一項於一○四年五月六日修正，將刑責提高至一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金。較諸修正前之行為時法為不利於上訴人等，原審雖未及比較新舊法，惟仍適用有利於上訴人等之行為時法，於判決本旨即不生影響，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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