最高法院一○四年度台上字第一九四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九四四號

上訴人

葉南宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月七日第二審判決（一０四年度上訴字第一四八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度偵字第一七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人葉南宏共同販賣第二級毒品罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈠部分；累犯，處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告），又販賣第二級毒品，共六罪罪刑（即事實欄一之㈡至㈦部分；均為累犯，各處有期徒刑三年七月，並均為相關從刑之宣告），以及主刑部分應執行有期徒刑七年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人為圖營利，有事實欄一之㈠所載，與廖祈䈄（另經第一審判決判處罪刑，現由原審法院另案審理中）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭光壹一次；又有事實欄一之㈡至㈦所載，販賣甲基安非他命予賴嘉政二次（事實欄一之㈡、㈦部分）、鄭光壹三次（事實欄一之㈢、㈣、㈤部分）及鄭舜鴻一次（事實欄一之㈥部分）等犯行之論斷理由（見原判決第五至六頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人於警詢時已供出毒品來源為綽號「阿光」之楊旭光，彼目前正在通緝中，檢警查獲彼之犯罪，應是指日可待。原審未再調查檢警是否已查獲楊旭光，以釐清上訴人有無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第一項規定之適用，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。

刑法修正時，基於刑罰公平原則而刪除連續犯規定，改採一罪一罰。法院裁定應執行刑時，自須符合內部、外部界限，併斟酌多數犯罪責任遞減原則。上訴人本件所犯七罪，販賣對象主要為鄭光壹、販罪時間多集中在民國一０三年一月，且犯罪動機相同、侵害同一種類法益、手法類似、所得利益不高，加以上訴人非屬中、上游毒梟，犯罪後已坦承犯行，應給予適度折扣，量以較輕之執行刑，始符罪責相當之要求。原判決所定之應執行刑，顯係過重等語。

惟查：犯毒品條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，必須供出所販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。

㈠原判決就上訴人主張：其已供出毒品來源為楊旭光，應有毒品條例第十七條第一項規定之適用部分，已詳敘：原審循上訴人之聲請，再度函詢結果，經台灣屏東地方法院檢察署、憲兵指揮部屏東憲兵隊分別覆稱：楊旭光目前經通緝中，調查期間以十餘號行動電話聯絡，躲避警方查緝，未查獲有販毒具體事證，迄仍積極蒐證中，惟無發覺新線索，偵查難以突破等語，是尚無因上訴人供出毒品來源而查獲楊旭光之情形，無從依上開規定減輕其刑等旨（見原判決第七頁）；經核俱與卷內資料相符（見原審卷第六二至六三、六六頁）。本件既無因上訴人供述其販賣之毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形；則原判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕上訴人之刑，誠無不適用法則或適用法則不當之違法。

㈡又如上所述，原審業依上訴人之聲請，調查有無因其供述而查獲毒品來源楊旭光之情事。且依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第八一頁）。原審認此部分事證已明，未另為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

㈢上訴意旨徒執上訴人個人之主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

㈠原判決已敘明：第一審就上訴人所犯七罪量處之有期徒刑部分，於各刑中之最長期（有期徒刑三年七月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二十五年一月《原判決第一０頁第一列誤計為二十五年二月》）以下，酌定其應執行有期徒刑七年，應屬允當，上訴人在原審上訴意旨指第一審判決所定之應執行刑過重為無理由等旨（見原判決第八至一０頁）。

㈡核原判決關於應執行刑之酌定，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，屬法院裁量職權之適法行使，於法自無不合。而執行刑之酌定，並無必須按一定比例、折數衡定之理；本件尚無從以如何之折扣比例，作為原判決酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈢上訴意旨就原審酌定執行刑職權之適法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審且本件係程序判決，上訴人另聲請調查其所供出之毒品來源楊旭光是否已被查獲云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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