最高法院一○四年度台上字第二○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二○三號

上訴人

道克明

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

周信孝

選任辯護人

陳佳瑤律師

選任辯護人

馮浚銓律師

上訴人

王慶隆

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

邱彥榕律師

選任辯護人

張振興律師

上訴人

周志明

選任辯護人

張寧洲律師

上訴人

吳宗翰

選任辯護人

羅凱正律師

選任辯護人

張振興律師

上訴人

嵇春棠

選任辯護人

陳佳瑤律師

選任辯護人

馮浚銓律師

上訴人

康恩維

選任辯護人

陳君瑋律師

上訴人

石峻豪

選任辯護人

梁景岳律師

上訴人

曾國乙

選任辯護人

陳志忠律師

上訴人

石富安

上訴人

蘇文帝

上一人選任辯護人

張振興律師

上訴人

李禹陞

選任辯護人

劉祥墩律師

選任辯護人

王彥迪律師

選任辯護人

林翊臻律師

上訴人

蔡政安

選任辯護人

謝思賢律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十四日第二審判決（一０一年度上訴字第二九七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一四七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人子○○、庚○○、甲○○、己○○、丁○○、壬○○、辛○○、乙○○、癸○○、丙○○、寅○○、戊○○、丑○○（下或稱上訴人等）部分所為科刑之判決，改判就庚○○、甲○○部分變更檢察官起訴法條，分別論處子○○主持犯罪組織（累犯）罪刑，庚○○、甲○○、己○○、丁○○、壬○○、辛○○、乙○○、癸○○、丙○○、寅○○、戊○○、丑○○參與犯罪組織（庚○○部分為累犯）罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪。又組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。組織犯罪防制條例第二條、第三條第一項分別定有明文。是欲論被告上開組織犯罪防制條例之罪，就被告有何「發起、主持、操縱、指揮或參與」行為？所發起、主持、操縱、指揮或參與者，是否為「犯罪組織」等犯罪構成要件之事實，自均應以具有證據能力之積極證據證明之，並使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能為被告有罪之判決。復依組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎。原判決理由甲、有罪部分關於一、證據能力之論述，雖亦認「本案證人 A、B、C及被告等人之警詢筆錄，既非在檢察官、法官面前作成，且無上開法條但書規定情形，無論被告、辯護人有無爭執，均不得做為證明被告或他被告有罪之證據。」然原判決就其認定本件「確有『玄武堂』三人以上具有內部管理結構的組織」（原判決第一六頁四、㈠）部分，說明「……前揭子○○、己○○、辛○○警詢供述及少年甲於少年法庭供述，係為證明確有『玄武堂』組織存在，而非證明被告等人犯罪，就此非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，……」（原判決第一六頁四、㈠、⑴），顯就有無「玄武堂」組織存在，認僅為自由證明已足，揆諸上開說明，已與證據法則有違。原判決就此部分，並引用子○○、己○○、辛○○於警詢陳述作為證據（原判決第一六至一九頁），顯係採子○○、己○○、辛○○於警詢之陳述，作為認定有無「玄武堂」組織存在，即以之為上訴人等有無主持或參與犯罪組織之證明資料，與組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定有違，自有適用法則不當之違背法令。

㈡、司法警察機關執行通訊監察，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所定要件，先依相關規定取得法官核發之通訊監察書；其有第六條第一項規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書，始為合法。原判決就卷附通訊監察譯文（下稱監察譯文）部分，雖於理由說明「本案通訊監察事前均經法院核發通訊監察書（案號：第一審98年2 月27日聲監字第94號、98年3月17日聲監續字第146號、98年3月25日聲監續字第99號、98年4月8日聲監續字第130、200號，98年4月23日聲監續字第156、239號、98年5月7日聲監續字第186號、285號、98年5月26日聲監續字第224號、327號、98年6月9日聲監續字第251號、358號、98年6月24日聲監續字第286號），其監察程序自屬合法。又實施監察單位依通訊監察錄音所製作之譯文，經第一審及本院提示予檢察官、被告及辯護人辨認、表示意見並為辯論，依上開說明，該等通訊監察譯文，自得採為論罪之證據。」然原判決所述上開經法院核發通訊監察書之監察譯文，始自九十八年二月二十七日，原判決所引用如其附件（下同）二編號28（九十八年一月二十二日）、37（九十八年二月六日）之監察譯文，則早於上述法院核發通訊監察書之前；原判決引用九十八年一月八、

十四、十八、二十七日監察譯文，作為丁○○、甲○○、寅○○、戊○○、丑○○參與犯罪組織之證據（原判決第三九、二八、三五、三六、五一、四九、五三、四八、五一至五三頁），並以「且依附件二監察譯文及前引卷附監察譯文內容，『玄武堂』成員慣以暴力、脅迫等不法手段處理與他人之紛爭，或者以其堂號恫嚇他人，或遇事則率爾糾集幫眾、調動人手恃強尋釁，甚至因幫派間衝突而使成員互相鬥毆傷害而具集團性、暴力性或脅迫性。且由前揭犯罪行為及成員們之持續活動整體觀察，顯示前述各種行為均非獨立性之偶發事件，而具常習性。可證『玄武堂』乃以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動之犯罪組織甚明。」（原判決第五五頁㈢），顯見原判決並以九十八年一月間之監察譯文作為認定上訴人等主持或參與「犯罪組織」之證據。但此部分監察譯文既均在上述法院核發通訊監察書之前，則此部分通訊監察是否業經法院核發通訊監察書？是否合法？相關監察譯文是否均屬合法監聽所得？有何證據可佐？否則如何據以認定「玄武堂乃以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有脅迫性或暴力性之組織」（原判決第五五頁㈢），進而論處上訴人等上開罪刑？此部分事實不明。原判決就此未予調查、釐清，並敘明認定之依據，即遽為不利上訴人等之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。況子○○於原審亦爭執上開九十八年二月六日及附件二編號9、10（證人林○○部分）監察譯文之證據能力（原審卷二第二八五、二八七、二八八頁、卷三第一七八、一九三頁），原判決猶僅以「甲○○、庚○○之辯護人於原審一０一年七月十二日辯論時陳稱本案監察譯文無證據能力，並無可採。」「本判決所引用其餘供述……證據，……被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執，……亦無聲明異議，……自均有證據能力。」（原判決第一二頁一之㈣、第一三頁一之㈥），亦有判決理由與卷證不符之證據理由矛盾之違法。

㈢、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條規定，公眾週知之事實；事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，均無庸舉證。然關於上述無庸舉證之事實，如未予當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定，既影響當事人舉證責任及防禦權之行使，判決結果亦易引起突襲性裁判之爭議。故同法第一百五十八條之一規定：「前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有陳述意見之機會。」以維正當法律程序。原判決理由甲、一、證據能力、㈤以「『竹聯幫』成立已數十年，於國內、外各地分別設有分部或堂口，除有『幫主』外，於各堂口或分部分別設有如『堂主』等負責人，並有不同形式之入幫儀式及幫規，乃國內著名之典型犯罪組織，為法官職務上已知之事項，並屬公眾週知之事實，依前開規定，自無庸舉證。」然依卷內資料，原審對上開所謂公眾週知及其職務上已知之事實，並未於審判期日予當事人陳述意見之機會，遽採為不利於上訴人等之認定，所踐行之程序難謂適法。

㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又證人之陳述內容，有依其感官、知覺、親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽聞他人陳述而為轉述之證言。前者係以其親身體驗之事實作為證據方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。是證人之陳述，究為其親身體驗之事實，抑或為傳聞自他人轉述，與該證言之證據能力攸關，自應詳予認定、說明，始得作為不利被告之證據。子○○於原審就附件二編號10案外人林○○監察譯文之陳述內容，已爭執其證據能力，並質疑林○○如何得知「玄武堂」內部結構、如何知悉玄武堂堂主為子○○等（原審卷三第一九三頁），原判決就子○○此項有利之主張及辯解，未予調查釐清或敘明不足採之理由，即遽為子○○不利之認定（原判決第一六頁、第五五頁㈢），亦有判決不備理由之違誤。又丁○○於原審具狀主張原審於一０二年七月十六日勘驗如附件二編號37通訊監察錄音，錯置其與丑○○發言順序，已影響事實認定，請求更正（原審卷二第三五三至三五四頁），原判決就丁○○之主張未予說明不採之理由，仍依原勘驗筆錄內容（原審卷二第一一六至一一八頁背面）據為不利丁○○之認定（原判決第三九頁），亦有可議。

㈤、上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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