最高法院一○四年度台上字第二一○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一○五號

上訴人

吳文良

　　　　　　崔新月

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月二日第二審判決（一○三年度上訴字第一五○三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度偵字第四二九六、六六八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳文良有原判決附表（下稱附表）一編號1、6所示轉讓第一級毒品海洛因予廖健塘二次、附表一編號24所示轉讓禁藥即甲基安非他命予鄭江祥一次、附表一編號 2-5、7-15、19、23所示販賣第一級毒品海洛因予廖健塘、陳恆娟、盧勁州、鄭江祥共計十五次、附表一編號 16-18、20-22、25-41所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳國本、鄭江祥、張誠賢、黃廖鑫共計二十三次、附表一編號42所示與張誠賢（通緝中）共同販賣第一級毒品海洛因予陳恆娟一次；上訴人崔新月有附表二編號2 所示與姓名年籍不詳綽號「財哥」之成年男子共同同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予吳文良犯行（就其所犯附表二編號1、3販賣第二級毒品部分，業於原審撤回上訴而確定），因而撤銷第一審關於吳文良所犯附表一編號30、32、34、35、37、38、39、42所示部分，及關於崔新月所犯附表二編號2 所示部分之判決，就吳文良部分，改判仍論以販賣第二級毒品共七罪（附表一編號42除外，均累犯）、共同販賣第一級毒品罪（即附表一編號42，累犯），均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再就附表一編號42部分依刑法第五十九條酌減其刑後，就附表一編號30、38、39部分皆處有期徒刑三年十一月；附表一編號32、34、35、37部分均處有期徒刑三年九月；附表一編號42部分則處有期徒刑八年二月，並均諭知相關沒收之從刑；就崔新月部分，改判仍依想像競合之例，從一重論以共同販賣第一級毒品罪（累犯），並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十六年，及諭知相關沒收之從刑。另維持吳文良所犯附表一編號1-29、31、33、36、40、41所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及販賣第一級、第二級毒品各罪，分別處如附表一各該編號所示之刑及相關沒收從刑之判決，而駁回吳文良在第二審對此等部分之上訴，並就吳文良前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑十八年六月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於崔新月所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、吳文良上訴意旨略以：㈠、原判決認定吳文良就附表一編號11該次未收到交易價金，惟第一審判決理由係以證人陳恆娟稱「這次錢沒有給吳文良」，原判決理由則將陳恆娟證詞改為「但是錢還沒有給他」，將語義從無償提供改為有償未付，未對吳文良為有利判讀。且原判決既認定該次與附表一編號16-18 均未有價金收受，即應視為無償轉讓，原判決仍論以販賣毒品罪，自有適用法則不當。㈡、吳文良既均坦承犯行，即應全部犯行均適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，且吳文良既指認其毒品來源為崔新月，並坦承交易過程，因而查獲崔新月，其全部犯行即應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用，原判決未予適用，亦有未適用法則之違誤。㈢、吳文良既交付新台幣（下同）一萬六千元予「財哥」，作為購買毒品之用，則此支出即應自其販毒所得七萬一千一百元中扣除，方為妥適等語。

三、崔新月上訴意旨略以：㈠、原判決僅憑卷附通訊監察譯文，逕認吳文良依崔新月指示向「財哥」購買毒品，無關還錢等情，不僅未說明認定理由，有理由未備之缺失，該認定亦與證據法則相違。㈡、吳文良於第一審作證改稱係要還錢給崔新月，並非購毒云云，吳文良既有具結，豈會虛偽陳述，自陷偽證之罪責，而為崔新月有利之陳述？應認其於法院之證述具有較高之可信性，原審未予採信，亦有違背經驗法則與論理法則之違誤等語。

四、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

㈠就吳文良部分：

⑴原判決依憑吳國良自白販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行不諱，核與證人廖健塘、陳恆娟、吳國本、黃廖鑫、張誠賢之所為有於附表一所載之時、地向上訴人購買毒品、受轉讓毒品或禁藥，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附吳國良、張誠賢與陳恆娟等人於購買毒品前相約見面為交易行為之通訊監察譯文相互吻合。再佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物品清單，及扣案之電子磅秤、分裝袋等證據資料，經綜合判斷，認定吳國良有上揭販賣毒品及轉讓毒品、禁藥之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

⑵毒品危害防制條例第十九條第一項係規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所謂「因犯罪所得之財物」與販賣毒品之營利意圖分屬二事，茍行為人有以販賣毒品而牟利之意思，無論係減少毒品之份量或稀釋其純度，均無礙於營利意圖之認定，且實際上有無獲利，要非所問。至於依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收、追徵或抵償者，係各次販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。原判決係以吳國良於偵訊供承：買進一萬元的海洛因，賣出約賺五千元至一萬元，進貨價大約是售價的三分之二。買進一萬元的甲基安非他命，賣出約賺二千元，進貨價大約是售價的八成等語，於第一審亦坦承確有賺取價差，而認吳文良販賣第一級、第二級毒品犯行，客觀上可獲取價差，主觀上亦係基於營利意圖甚明。並以吳文良販賣毒品所得之金額分別如附表一販賣毒品金額及所得欄所載，均係本件販賣毒品所得，應依上揭規定於各該次販賣犯行主文項下，諭知沒收（如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之），已詳予說明，適用法則並無違法。至於附表一編號11部分，第一審判決及原判決分別以證人陳恆娟於警詢先後所述「這次錢沒有給吳文良」、「但是錢還沒有給他」（見第四二九六號偵卷〈下稱甲偵卷〉㈠第一五八、一八八頁）為據，認定吳文良該次有販毒予陳恆娟，僅尚未收取價金，原判決並未將陳恆娟證詞擅自更改，吳文良上訴意旨㈠、㈢仍爭執原判決將陳恆娟證詞語義更易、附表一編號16-18 係無償、應扣除成本云云，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

⑶毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，吳文良就附表一編號 2-5、16-18、20、22-25、27、33所示犯行，於警詢、偵訊始終否認有此部分營利販賣毒品予廖健塘、吳國本、鄭江祥、張誠賢之行為（見甲偵卷㈠第七至八頁、第七七頁反面至第七八頁、甲偵卷㈡第八七至八九、九二至九四、二七三、二七九、二八二、三五一之一、三八七至三八八頁、第六六八一號偵卷〈下稱乙偵卷〉㈠第一一、一三頁），俱無從認定吳文良在偵查中有就此部分所示之販毒犯行自白，難認有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。原審就此部分未依該規定減刑，經核於法尚無不合，並無適用法則不當之違法。吳文良上訴意旨㈡指摘原判決未依上揭規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

⑷毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，均與上開之規定要件不合。吳文良於民國一○二年五月十四日警詢時固供出其上手為崔新月，惟警方早於一○二年一月十一日起至同年五月七日止，已對吳文良所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（見乙偵卷㈡第五六○至五七三頁），並於一○二年三月十六日錄得吳文良向崔新月聯繫購買毒品之通訊內容。且吳文良在警局初詢時，僅主動供出其毒品來源為曾東雄、饒振義及綽號「百合」之人，嗣經檢警提示其與崔新月之通聯及照片予其指認後，吳文良方指證有向崔新月購毒，是警方於吳文良指證崔新月前，確實已因通訊監察期間即掌握本件吳文良向崔新月購毒之跡證，而得知崔新月販毒之犯罪嫌疑，吳文良於警詢指證崔新月，即與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之「供出毒品來源，因而查獲」之使偵查犯罪機關於未知時發動偵查而查獲之情形，並不相同，原判決未適用該條例第十七條第一項規定對吳文良減刑，適用法則並無違誤。吳文良上訴意旨㈠就此指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

㈡就崔新月部分：原判決依憑崔新月自白有與吳文良於一○二年三月十六日晚間通聯之事實，並據證人吳文良於警詢、偵訊證述有於附表二編號2 所載之時、地透過姓名年籍不詳綽號「財哥」之成年男子向崔新月購買毒品，及與崔新月之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，核與卷附吳文良、崔新月於購買毒品前相約交易方式之通訊監察譯文及吳文良通話之基地台位置相互吻合等證據資料，經綜合判斷，認定崔新月有上揭同時販賣海洛因及甲基安非他命予吳文良之犯意及犯行。並敘明：吳文良雖於第一審法院證述時更異其詞，附和崔新月辯詞，改稱當日交予「財哥」之五萬二千元，其中一萬六千元係清償崔新月借款，另三萬六千元則係臨時起意向「財哥」購買甲基安非他命，其於警、偵訊所稱向崔新月購毒，係因當時因提藥在昏沉中所述云云，然吳文良於警、偵訊作證時已在監執行數日，自無何施用毒品機會，豈有因「提藥」而「昏沉」？且其所謂還款之金額不僅與崔新月所述不符，亦與通譯監察譯文所載互有扞格。何況，吳文良嗣於第一審作證最末又證述確有向崔新月購買毒品，吳文良亦未因證述向崔新月購毒而獲減刑寬典，當無胡亂攀誣崔新月之必要，因而認吳文良於法院更異之詞，及崔新月之辯詞均無足採信等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，崔新月上訴意旨仍就原判決上揭認定再事爭執未販賣毒品云云，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

五、吳國良、崔新月其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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