最高法院一○四年度台上字第二一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一六八號

上訴人

呂榮華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年三月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字第三九八五、四０八九、四０九０、五五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂榮華販賣第二級毒品〈第一審判決附表二編號1 〉部分之無罪判決及轉讓第一級毒品〈第一審判決附表一（一）編號1 〉部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂及販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

二、惟查（一）：以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決依憑陳淑文之供證及卷附通訊監察譯文認定上訴人有其事實欄一所載之販賣第二級毒品未遂犯行。惟上訴人始終否認有上揭販賣甲基安非他命予陳淑文未遂之犯行，辯稱與陳淑文係表兄妹，係受陳淑文之託幫忙其找甲基安非他命。而依卷附筆錄所載，陳淑文於偵查中供稱「當時是要請呂榮華幫我購買第二級毒品」（見偵查卷第三一頁），復於第一審審理中證述「不算買，都是呂榮華請我用，如果我們缺錢的時候，會給對方錢」、「（這通電話結束後，你有沒有去呂榮華住處跟他買第二級毒品甲基安非他命？）我有去，但沒有買」（見第一審卷第一一二頁背面）；另依卷附其等於民國一０一年七月二十日二十三時三十一分起之通訊監察譯文內容：「上訴人：你不是叫我幫你找『男朋友』。陳淑文：嗯。上訴人：對啊！陳淑文：有了。」等情，則上訴人究係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予陳淑文，抑僅係基於幫助陳淑文施用之目的而代為購買？即有再加研酌之必要。原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，即嫌速斷。（二）有罪之判決書，應說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決依憑陳淑文之證詞及行動電話簡訊認定上訴人有事實欄二所載之販賣第一級毒品犯行，惟依卷內資料，陳淑文固於警詢及偵查中供述：上訴人交付其海洛因，其交付新台幣（下同）一千元予上訴人，然其於同次之偵查庭已向檢察官說明「他（上訴人）是我表哥，對我也不錯，給我毒品止癮」（見偵查卷第三三頁）。復於第一審審理中證稱：「（第一級毒品海洛因的來源都是跟誰買的？）都是呂榮華給我的。（呂榮華為什麼會給你第一級毒品海洛因施用？）因為他是我哥哥，他也不要看到我到外面跟別人拿。」、「我是給他錢，但他那些東西不是賣給我，因為他給我毒品的那些量都不足我給他的錢，他給我的毒品只是讓我止癮的，一０一年七月二十一日、二十二日我都有各給他一千元，他這二天都是給我第一級毒品海洛因止癮，他缺錢的時候我都會給他錢。（你的意思是你向呂榮華所拿的第一級毒品海洛因都是他給你止癮使用的，而不是他賣給你的？）是」（見第一審卷第一一三、一一四頁）。倘若無訛，似非不能採為上訴人有利之認定，原判決未予採信，但未說明不採信之理由，難謂無理由不備之違法。（三）判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人有附表三所示之八次「無償」提供海洛因予陳淑文，且無償轉讓予陳淑文之海洛因或價值一千元，或「一針」之量，或一小包重約０點一公克（見原判決第四五頁、第五四至五八頁），因而就該部分維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品八罪罪刑之判決，顯見上訴人確有平白交付海洛因予陳淑文之事實。惟原判決於認定上訴人有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行時，就上訴人主觀上是否有營利之意圖，卻分別以上訴人「知悉販賣甲基安非他命係屬重罪，卻甘冒風險……倘非有利可圖，應無約定平白交付甲基安非他命予陳淑文之可能」、「知悉販賣海洛因係屬重罪，且刑度較販賣甲基安非他命為重……倘非有利可圖，應無約定平白交付海洛因予陳淑文之可能，自有從中賺取差價或量差牟利之意圖」，資為論斷之理由（見原判決第二五、二六、二八頁），其前後論述已相歧異，而有理由矛盾之違誤。再者，原判決於理由內勾稽卷內證據，說明陳淑文係向上訴人「表示欲請其幫她找甲基安非他命」（見原判決第二０頁），復又認定上訴人販賣第二級毒品未遂之犯行，同屬理由矛盾。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分：

壹、原判決附表三編號1至8部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、，第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件上訴人另因原判決附表三編號1至8所示轉讓第一級毒品八罪案件，不服原審判決，於民國一０四年四月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

貳、原判決諭知上訴人無罪部分（即起訴書附表編號13、14）：按第三審法院認上訴法律上不應准許者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百九十五條前段定有明文。原判決關於諭知上訴人無罪部分，上訴人並無上訴利益，其一併就該部分提起上訴，顯為法律上不應准許，自不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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