最高法院一○四年度台上字第二四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四四一號

上訴人

張宏裕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月二日第二審判決（一０四年度上訴字第三二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一０二三九、一六四六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張宏裕有原判決附表一（下稱附表）編號1至5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒耀煌2次、鄭明安2次、林麟坤 1次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以販賣第二級毒品罪共 5罪，均累犯，於依累犯規定，加重無期徒刑以外之法定刑，並就附表編號2至5所示之罪，依偵審中自白規定減輕其刑後，對附表編號 1所示之罪，量處有期徒刑7年2月，其餘 4罪皆量處有期徒刑3年8月；並均為相關沒收宣告，復就主刑部分，定應執行刑為有期徒刑8年6月。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人患有思覺失調症，有國軍高雄總醫院診斷證明書及重大傷病證明卡影本可證，雖於案發時因未就醫治療，致誤蹈法網，亦未於偵查及第一審時自白全部被訴事實，然嗣後在監時已就醫服藥，並於原審時坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，應有毒品危害防制條例第 17條第2項減刑規定之適用。且上訴人販賣甲基安非他命之數量有限，金額不大，情節輕微，除自身患有上開疾病，家中亦有年邁患病之父母須扶養，顯有堪值憫恕之處，亦應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。惟原判決就上情未予審酌，亦未依上開規定減輕其刑，有不適用法則之違法。請撤銷原判決，並依罪刑相當原則及比例原則，依刑法第57條、第59條規定酌減其刑等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中各至少曾為一次之自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官偵訊或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時均否認犯行，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。卷查：對於附表編號1所示民國 101年8月27日17時許至17時11分許，上訴人與鄒耀煌通聯後，以新台幣（下同） 500元之價格，販賣甲基安非他命1包予鄒耀煌之犯行，上訴人於103年1月9日警詢及同日之檢察官偵訊中，在詢（訊）問者提示101年8月27日17時許及17時11分許之通訊監察譯文後，均否認該次係販賣甲基安非他命予鄒耀煌，而辯稱：此次是鄒耀煌與伊合資購買甲基安非他命，是伊跟鄒耀煌一起去買 1千元甲基安非他命等語（見高雄市政府警察局鳳山分局警卷第56頁反面至第57頁正面，103年度偵字第2672號影卷第137頁反面）。而觀以上訴人所為一起合資購買辯解之供述，亦可見其於警詢及檢察官偵訊時顯無任何影響其理解或陳述能力之情事存在。上訴人既於偵查期間始終否認有附表編號 1所示之販賣犯行，揆諸前揭說明，縱使其嗣於原審自白，仍無毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用。上訴意旨指摘原判決就附表編號 1所示犯行未適用上開規定減輕其刑，顯非合法之第三審上訴理由。

㈡、是否適用刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本有斟酌決定之職權。原審於量刑時，已以上訴人之罪責為基礎，就上訴人本案犯罪情節，上述病症，原審坦承犯行之犯後態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，均有所審酌（見原判決第 6頁）；其未適用刑法第59條規定對上訴人減輕其刑，尚無違法可言。上訴意旨就此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，本件上訴屬違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，上訴人所請酌減其刑，即無從斟酌，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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