最高法院一○四年度台上字第二八一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八一○號

上訴人

劉盈君

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第三二六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵續一字第四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉盈君有如原判決事實欄及其附表一編號1 所載與正犯黃仁杰（經第一審法院判處罪刑確定）共同販賣第一級毒品海洛因予何文君一次之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，俱予論述及指駁。

三、上訴意旨略稱：（一）、證人何文君於警詢時供承是要跟黃仁杰拿甲基安非他命等語，是本件實際交易之毒品應係安非他命，而非海洛因，從而，僅能認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，原判決認定上訴人販賣海洛因，其採證認事有誤。又縱使本件交易之毒品係海洛因，然依所犯輕於所知，從其所犯之原則，上訴人僅應負販賣第二級毒品之罪責，原判決依販賣第一級毒品罪論處，亦有不適用法則之違法。（二）、上訴人僅幫黃仁杰接聽電話，實際從事交易行為之人係黃仁杰，且無證據證明上訴人與黃仁杰有販賣毒品營利之犯意聯絡，上訴人所為僅該當幫助販賣第二級毒品罪，原判決論以共同販賣第一級毒品罪，即有違誤。（三）、上訴人於偵、審中均自白，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。又上訴人所犯情節輕微，且須照顧幼女，請援引刑法第五十九條酌減其刑等語。

四、惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者，聯絡毒品買賣事宜、交付毒品、收取價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原判決依憑上訴人於偵查及第一審曾為之自白，證人黃仁杰、何文君所為不利於上訴人之證言，及卷附通訊監察譯文，認定上訴人確有本件犯行。並敘明： 1、如何認定上訴人有營利之意圖，及其與黃仁杰間就販賣海洛因有犯意聯絡，所憑之證據及其認定之理由。 2、上訴人於第一審供稱：伊有幫黃仁杰接聽何文君購買毒品的電話，且伊接電話當時就已經知道何文君是要向黃仁杰購買海洛因，伊有告訴何文君約在益新回收場等語，復有通訊監察譯文可佐，而該譯文中，關於何文君所稱「女孩子有嗎？」「一個一張啊」一節，上訴人於第一審已供稱：是何文君要跟黃仁杰拿新台幣一千元之海洛因等詞甚明，足見上訴人與何文君已就交易毒品之種類、數量、金額、交易地點均有談及。上訴人雖辯稱：何文君該次所購得之海洛因不是伊親手交付云云，惟其於電話中既已與何文君談及約定前述事項，涉及販賣毒品之構成要件行為，其明知黃仁杰販賣海洛因，且於通話後，與黃仁杰一同前往交易，自應與黃仁杰共同負販賣第一級毒品罪責。 3、依上訴人、黃仁杰於第一審所述及卷附通訊監察譯文，足認確係販賣海洛因無訛，上訴人之原審辯護人所為本件交易之毒品係安非他命云云之辯護意旨，不足採取各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。依原判決事實認定上訴人與黃仁杰有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，自不生所犯輕於所知之問題。上訴意旨（一）、（二）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決業已適用毒品危害防制條例第十七條第二項、第五十九條規定，予以遞減其刑（見原判決第九、十頁）。上訴意旨（三）再為減輕其刑之請求，尤非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v