最高法院一○四年度台上字第三○七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○七二號

上訴人

江志強

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第一三八五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑9 月及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠、上訴人自民國103年11月6日起，即主動至台北市立聯合醫院昆明院區參加美沙冬治療，嗣轉至亞東紀念醫院持續治療至今，檢察官本件起訴違反毒品危害防制條例第21條第1 項之規定。且相較其他同係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪之案件可獲緩起訴之寬典，本案檢察官逕予起訴，亦有違公平、正義原則。

㈡、本件係警員攔查上訴人，上訴人車子一停下來，警員就拿槍出來，叫上訴人不要動，然後未經上訴人同意即逕行搜身，搜身後未發現違禁物品，依原判決記載，係經上訴人同意帶回距離約50公尺之新北市泰山區忠孝街40巷口，始查獲疑似海洛因之不明物1 包，惟如果該包物品係上訴人所有，上訴人不可能同意警方帶回，搜索同意書係回派出所後警方脅迫上訴人所簽，本案搜索扣押均係違反上訴人之意願，所取得之證據無證據能力。

㈢、上訴人於警詢之前已承認施用海洛因，否則警方如何知道上訴人於104 年1月4日上午施用海洛因，本件有自首規定之適用，原判決認不成立自首，有判決不適用法則之違法。

㈣、上訴人對犯行已深知悔悟，家中有高齡祖母及中風之父親須照顧，尚有2 名幼子須扶養，經濟全靠上訴人承擔，原判決維持第一審之量刑，亦有不當，請從輕量刑等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第1 項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，觀其文義，應係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。上訴意旨㈠既稱：上訴人於103年11月6日起至台北市立聯合醫院昆明院區參加美沙冬治療，嗣轉至亞東紀念醫院持續治療云云，則因本件犯罪時間係在104年1月4 日，仍屬其所稱之自請治療中另又再犯之施用毒品罪行，要無上揭規定之適用。而原判決並已依據卷內資料，說明上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，業經施以觀察、勒戒、強制戒治等程序，其本件施用海洛因犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所指之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官予以起訴，合於程序規定等情（見原判決第 1至3 頁，理由壹、一），經核亦無不合。上訴意旨㈠徒憑己見，任意指摘本件起訴違背程序規定，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。依原判決所引據證人即查獲本案之警員林威於原審之證詞，本案係警員林威等人執行巡邏勤務時，在新北市○○區○○路0段000號前，發現上訴人騎乘機車，上訴人見警員欲上前攔查，即駕駛機車逃逸，警員追至同區忠孝街40巷口時，見到上訴人丟出1 小包物體，上訴人再往前騎約50公尺，為警方攔停，因現場查證上訴人是毒品管制人口，先經上訴人同意搜索其身體及機車置物箱，未發現違禁物品，隨後經上訴人同意，將上訴人帶回至忠孝街40巷口，查看上訴人丟棄之物品，因林威有承辦毒品案件之經驗，以該包物品外貌觀之，認係海洛因，上訴人在現場向警員表示該包物品不是其所有，由於警員判斷上訴人持有中丟出之該包物品為海洛因，爰以現行犯逮捕上訴人，並已高度懷疑上訴人有施用海洛因犯行。林威之證言，復有卷附顯示警員於尾追駕駛機車之上訴人之過程中，上訴人確有丟棄白色小包物體於地面之照片可證（見偵查卷第22至24頁）。原判決因認警員根據在現場查知上訴人係毒品列管人口，且在先前之追躡上訴人之過程中，已見上訴人丟出1 包物體，嗣返回現場又找到外觀疑似海洛因之物等確切之根據，而得合理懷疑上訴人有本件施用海洛因犯行，即屬已發覺上訴人本案犯罪，上訴人在派出所警員詢問前聊天時供承本案犯行，尚無自首規定之適用，自無違誤。上訴意旨主張其符合自首要件，係對於原判決已說明事項，專憑自己之說詞，任意爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。上訴人於偵審中對本案查獲及警員扣得扣案海洛因過程之合法性，始終無爭執，且於原審供稱：伊當時係因未戴安全帽，警員見伊沒戴安全帽就鳴笛追來，伊一緊張就把海洛因丟掉等語，復對林威所為之證言表示無意見，並於原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，答稱：「無」（以上見偵查卷第6至8頁、第39至40頁，第一審卷第28至29頁、第31至32頁，原審卷第10至12頁、第28至29頁、第34至38頁），亦未聲請原審就上情為如何之調查，其在本院始執此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈢、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審關於上訴人量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以其責任為基礎，審酌上訴人曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而為本案犯行，惟兼衡其施用毒品，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，因認第一審所量處如前述之刑，並無明顯失出，而無不當，爰予維持，核屬事實審法院量刑職權之行使。上訴意旨㈣任憑己意，對原判決之量刑漫事指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，上訴人所請從輕量刑，即無從斟酌，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

G