最高法院一○四年度台上字第三四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三四二七號

上訴人

梁富雄

選任辯護人

張衛航律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一五○二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人梁富雄有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品甲基安非他命五次之犯行，因而維持第一審論其販賣第二級毒品五罪（均累犯），除法定本刑無期徒刑不得加重外，均依累犯規定加重其刑，再依刑法第五十九條酌減其刑後，就附表編號1部分，量處有期徒刑四年八月，附表編號2至5 部分，各量處有期徒刑四年六月，均諭知相關沒收之從刑，主刑部分並定應執行刑有期徒刑九年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；已綜核全部卷證資料，詳加審酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠原審認定上訴人有附表編號1至4所示四次販賣甲基安非他命予鄒○○之犯行。然鄒○○於民國一○二年七月三日警詢、同年月二十九日檢察官訊問時並未提及附表編號2 之交易，雖有通聯紀錄，但無通訊監察譯文可憑，又與證人記憶不符，難以逕行認定此次犯行。另其雖曾於警詢、偵查時提及附表編號3、4之交易，但日期與通聯紀錄不符，且無通訊監察譯文可佐，原判決於無補強證據下，逕憑鄒○○記憶認定上訴人有上開犯行，自嫌速斷。況鄒○○數次證稱，只與上訴人交易三次，交易細節前後不一，尚難逕以通聯紀錄認定交易次數，事實有待詰問後方得釐清，原審未予拘提調查，遽為判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡陳○○於第一審審理時證稱：當天去上訴人家，他有出去一下，回來分毒品給我等語，顯見二人有合資購毒無訛。又其於警詢中陳稱，扣案安非他命係吳○○委託其向他人購買；於偵查中改稱係其與吳○○合資購買；於第一審審理時則證稱：偵查中係吳○○要求其稱合資云云。所述前後不一，原判決逕以之為認定上訴人有附表編號5 所示販賣甲基安非他命犯行之依據，未詳細說明陳○○有利於上訴人之證詞不採納之理由，有判決不備理由之違法。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所謂「滯留國外或所在不明而無法傳喚」，乃指無法查出該被告以外之人確實住居所或通訊地址，無從予以合法傳喚到庭之情形。上開情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。查證人鄒○○業經第一審及原審法院多次傳喚、拘提不到，且未在監在押，有相關送達證書、拘提報告、高等法院戶役政資料查詢表等在卷可稽，原判決復於理由欄壹之一說明，鄒○○之警詢陳述如何具有特別可信之情況，及該陳述係證明上訴人所涉犯罪事實存否所必要，應得作為證據之旨，核無違誤，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件上訴人已坦承有於附表各該編號所載之時、地交付各該編號所載數量之甲基安非他命予鄒○○、陳○○，並向二人收取各該編號所示金錢，此核與鄒○○於一○二年八月二十九日偵查、陳○○於偵查、原審之證述相符，且有門號○○○○○○○○○○號雙向通聯紀錄、遠傳資料查詢紀錄等證據在卷足憑，原判決採認與上訴人供述相符，且有通聯紀錄為補強之證人證述，據以認定上訴人有附表所示五次交易行為，核無不合。復說明，依鄒○○於一○二年八月二十二日偵訊（偵卷第九十七頁）及陳○○於偵查、第一審審理時之證述（偵卷第八十二、九十七頁、第一審卷第二○一頁），均否認上訴人有對其等提起合資購買情事，且參以上訴人與其二人於附表編號1至5所載九至二十一秒不等之短暫通話時間，應不可能就合資購買細節為討論，因認其所辯合資購買云云不可採信。再說明，鄒○○經檢察官提示通聯紀錄後，即能明確證述向上訴人購買毒品之細節及次數，稱其之前只記得有三次通聯，現在回想起來，應該有四次沒錯（偵卷第一○七至一○八頁），自難以其偵查之初未能完整陳述，而否認其上開證言之真實性。陳○○亦就附表編號5 所載上訴人犯行，於偵、審中證述一致，雖其究係幫吳○○購買，亦或與之合資購買一節，前後證述稍有不同，然該證詞之瑕疵無礙於認定上訴人附表編號5 之犯行，業據原判決依據卷內資料詳予說明指駁，核無違誤。雖陳○○於第一審審理時證稱：當天去上訴人家，他有出去一下，回來分毒品給我等語，惟旋即證稱：係上訴人在囚車中叫其講不是跟他買，要講兩人合資購買，上訴人才不會構成犯罪（第一審卷第二○○頁至二○二頁），陳○○既已更正原來之證述，原判決自無指駁之必要，核無上訴意旨所指理由不備之違法。

四、綜上所述，上訴意旨係對原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，均難謂為合法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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