最高法院一○四年度台上字第三五四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五四八號

上訴人

董健明

選任辯護人

周承武律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第八五○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第四三○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人董健明有其事實欄二、㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命一包予張茗峻之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑八年，並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審就此部分之上訴，復與上訴人所犯之明知為禁藥而轉讓共二罪部分（均因上訴人未上訴而確定），合併定其應執行之刑為有期徒刑八年二月，暨諭知應執行相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊有販賣甲基安非他命予張茗峻之犯行，惟張茗峻於第一審審理時已證稱：伊並未向上訴人購買甲基安非他命，亦未給付上訴人新台幣（下同）一千元，至於伊給付上訴人一千元之網路虛擬星城遊戲幣，則與毒品交易無關等語。原判決並未說明何以張茗峻上開證詞不能為有利於伊之認定，尚有未洽。㈡、原判決以伊與張茗峻間之行動電話通訊監察譯文中提到「二張」，且張茗峻於檢察官偵訊時證稱：電話中所稱之「二張」，係指要購買二千元之甲基安非他命等語，遽認伊與張茗峻間，就販賣二千元之甲基安非他命已達成合意云云。惟該二千元實係張茗峻向伊及林郁宸購買網路遊戲「天堂裝備」之金額，與購買甲基安非他命無關。原審未傳喚林郁宸到庭作證及調查伊與張茗峻間星城遊戲之交易紀錄，以釐清事實，遽為不利於伊之認定，亦有違誤。㈢、伊並無營利之意圖，即使有交付甲基安非他命予張茗峻，亦係轉讓，而非販賣，原審未詳加調查釐清，遽行判決，同屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已敘明張茗峻於第一審審理時雖翻異前詞，證稱：伊不記得在偵查中曾說過有向上訴人購買甲基安非他命之事，伊係向檢察官說事情過了很久，伊記不清楚，民國一○三年一月十五日，伊未與上訴人見面，上訴人亦未交付甲基安非他命予伊，伊與上訴人雖有一起玩網路星城遊戲，但雙方間僅有星城遊戲幣之交易云云。然經第一審之審判長提示張茗峻在檢察官偵訊時之筆錄內容，張茗峻又改稱：「如果（偵訊內容）是這樣，應該是」等語，核其證述之內容反覆，且所述於偵查中向檢察官陳述之內容，與偵訊筆錄之記載不符，又所述案發當日未與上訴人見面一節，亦與前揭通訊監察譯文之內容及上訴人當庭供述案發當日有與張茗峻見面之供詞不符，另其所述與上訴人間純屬遊戲幣之交易云云，則語焉不詳，且與上訴人當庭供稱未曾要求張茗峻在遊戲幣上支援伊等語互相矛盾，是張茗峻於第一審翻異之證詞，實有明顯瑕疵，不足採信等語綦詳（見原判決第十頁倒數第十五行至倒數第一行），核其論斷與證據法則無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執前詞，指摘原判決並未說明何以張茗峻於第一審之證詞無從為其有利之認定云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、原判決已說明上訴人於第一審先係辯稱：張茗峻匯寄星城遊戲幣予伊，係向伊購買線上遊戲天堂之裝備，與販賣毒品無關云云，嗣又改稱：「（問：一○三年一月十五日你有無與張茗峻約定要他匯價值一千元之星幣給你）沒有。張茗峻根本沒有錢，平常星幣也是我匯給他玩，他沒有工作，什麼都沒有，哪有可能會有錢匯星幣給我……。」等語，前後供詞已明顯不一；又於第一審供稱：新北市八里區中山路與中華路二段係伊友人莊黎明住處，當天（指一○三年一月十五日）張茗峻有打電話給伊，然後張茗峻與莊黎明在樓下與伊聊天，伊等在外面等語，並未提及見面係因張茗峻友人欲購買網路遊戲裝備之事；嗣於原審審理時卻辯稱：當天見面係因張茗峻友人要向伊購買網路遊戲裝備，之後伊等有一起上去伊住處云云，前後出入甚鉅。衡情倘係陳述親身經歷之事，當不致如此，況網路裝備或遊戲幣均無實體物而係電腦紀錄之虛擬財物，僅需於網路上操作資料傳送即可完成交易，其等又何需實際見面交易？足認上訴人所辯當天係因張茗峻之朋友要向其購買網路天堂遊戲裝備，其等才約見面，見面後因張茗峻之友人嫌太貴而未購買云云，所辯並非可採等語甚詳（見原判決第十一頁第一行至倒數第十三行），核其論斷亦與經驗及論理法則無違。另上訴人及其在原審之辯護人於原審原具狀聲請傳喚證人林郁丞，並稱其為八十年次，目前在法務部矯正署台北監獄（下稱台北監獄）執行中（見原審卷第五八、六六頁）；惟經原審以電話向台北監獄名籍股查詢結果，該監並無八十年次之林郁丞，僅有八十二年次之受刑人林郁宸，經向上訴人在原審之辯護人詢問是否傳喚林郁宸，該辯護人表示不聲請傳喚，有原審公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見原審卷第六九頁）。且原審於一○四年六月十日審理期日，審判長詢問上訴人及其在原審之辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之辯護人均供稱「無」（見原審卷第九三頁）；乃上訴人於法律審之本院，始主張傳喚林郁宸到庭作證及調查其與張茗峻間星城遊戲之交易紀錄云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人於上訴本院後，始請求調查上開證據，本院自無從審酌。㈢、原判決已敘明因上訴人否認販賣甲基安非他命予張茗峻之犯行，而無從知悉其販入甲基安非他命之成本，致不能確知其差價為何。惟販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖。上訴人既以具有市價之網路遊戲幣為代價，與張茗峻交易甲基安非他命，縱有事後同意減少部分價金，然僅係交易手法或可藉由分裝份量或純度之增減以弭平價差，衡以上訴人交付毒品時尚須另外約在他處見面，其所花之時間、精力及甘冒遭警方查緝法辦之風險，無非欲從中賺取價差以牟利，堪認上訴人主觀上確有營利之意圖等語綦詳（見原判決第十一頁倒數第十二行至第十二頁第十四行），核其論斷亦與證據法則無違。上訴意旨徒憑己意，泛言指摘原判決認定其係販賣而非轉讓甲基安非他命予張茗峻為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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