最高法院一○四年度台上字第三六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三六○號

上訴人

林世明

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十一月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第七二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第六四三二、六四九八號，一○二年度偵字第四一

九、四二○、四二一、二八四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人甲○○部分自白，證人吳明芳、楊宗勳、方仁義、吳木村、朱冠樺之證詞，內政部警政署刑事警察局函暨鑑定書，及扣案空氣槍等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可持有空氣槍罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、本件上訴意旨略稱：①內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認本案空氣槍擊發動能超過二十焦耳／平方公分，然並未明確認定是否具殺傷力。況其多數試射之動能均不同。依物理經驗，空氣槍發射動能強弱程度，依高壓鋼瓶品質、氣體存量充足度、季節及槍彈測速儀誤差率等而異。本案空氣槍動能可能低於二十焦耳／平方公分，上開鑑定未參酌變動要素，不足以認定確具殺傷力，原審遽予採信，有違證據法則。②雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表所附氣體動式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表「槍枝情形」欄勾選「無法發射彈丸」，係公文書，應認定其內容為真正。原審竟以該「無法發射彈丸」記載有誤，予以摒棄，有違證據法則。③上訴人係於公開展示之玩具模型店，店家表示乃合法之模型玩具槍，有檢驗合格之管制編號，上訴人無鑑測空氣槍有無殺傷力，遂予買受。惟槍枝有漏氣瑕疵，無法擊發，而放置在汽車行李廂中待修，查扣時既無擊發用之小型鋼瓶，也無子彈，足證上訴人並無持有具殺傷力槍枝之認知及犯意。原審未說明認定上訴人明知空氣槍具殺傷力之理由及依據，有理由不備之違法。④上訴人已供出空氣槍枝之來源，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八絛第四項前段規定減刑，有不適用法則之違法。⑤上訴人於民國九十三年十一月三十日持有空氣槍，於一○一年十一月十四日遭查獲。而上訴人前犯有期徒刑之罪，執行完畢時間為九十六年九月十日。無論持有開始或終了時，均非執行完畢五年內，不構成累犯，原審論以累犯，適用法則不當等語。

四、惟查：

（一）鑑定報告屬證據資料之一種，其鑑定過程是否週詳？鑑定結果是否適當？能否資為判決之基礎資料？應由法院綜合全部調查所得，予以審酌。原判決說明本案空氣槍經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，第一次鑑定結果：送鑑空氣槍認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，最大發射速度為一二二公尺／秒，計算其動能為六點五焦耳，換算其單位面積動能為二十三焦耳／平方公分。第二次鑑定結果：以金屬彈丸測試三次，最大發射速度為一三五公尺／秒，計算其動能為八點○五焦耳，換算其單位面積動能二十八點六焦耳／平方公分。送鑑高壓鋼瓶可裝填於送鑑空氣槍上，且裝填後並無發現有漏氣之情形。前揭槍枝鑑定時，係依送鑑時樣態而為鑑定，未有任何修復槍枝之動作。參酌該局函稱：殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等語，因而採為認定本案空氣槍具有殺傷力之依據，其採證認事，不違經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所指採證違法之情形。

（二）公文書固得依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款特信性文書之規定，而有證據能力。惟其證明力如何，仍應由法院本於經驗法則或論理法則，綜合卷證，予以取捨，非謂有證據能力，即當然具證明力。關於本件雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表所附氣體動式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表上「槍枝情形」雖勾選「無法發射彈丸」乙節，原審綜合調查結果說明：依雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表載明「注意事項：槍枝初步檢視報告表僅供聲請羈押時參考，槍枝仍應依規定送鑑，以內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告書為準」。承辦員警朱冠樺、吳木村及楊宗勳均稱：未試射系爭空氣槍等語，及雲林縣警察局台西分局函稱：本分局員警並無告知甲○○扣案之空氣槍無法擊發子彈、是壞掉的、無殺傷力等語，承辦員警既未實際試射，當無法研判系爭空氣槍是否可以發射子彈，則動能初篩報告表上「槍枝情形」勾選「無法發射彈丸」乙節，應屬有誤，而予摒棄。已詳敘證據取捨之理由，不悖經驗法則或論理法則，並無上訴意旨所指採證違法之情形。

（三）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。係指其自白必須兼具兩要件，即供出槍械、彈藥之來源及去向，及因而查獲或防止重大危害治安事件，始能減輕或免除其刑。上訴人雖曾供出向某玩具店買得本案槍枝，然未詳細指明，且未查獲，自無上開減刑規定之適用。原審未予減刑，並無上訴意旨所指不適用法則之情形。

（四）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，不因查獲時已逾前案執行完畢後五年，而受影響。上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院八十六年度訴字第一八四號判處有期徒刑四月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院八十六年度上訴字第一七二○號判處有期徒刑五年四月，本院八十八年度台上字第一六八號駁回上訴確定。上開二罪，經原審法院八十八年度聲字第一六三號裁定應執行有期徒刑五年六月，於九十年六月十八日縮短刑期假釋出監；又於假釋期間犯妨害性自主罪，經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑二年八月八日。所犯妨害性自主罪，經原審法院九十二年度少連上訴字第一四五五號判處有期徒刑八月，本院九十三年度台上字第二六一五號判決駁回上訴確定，嗣經原審法院九十六年度聲減字第八五七號裁定減刑為有期徒刑四月，與前開假釋殘刑接續執行，於九十六年九月十日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於九十三年十月三十日前某時，復持有本案空氣手槍，於一○一年十一月十四日為警查獲，雖持有伊始及查獲時，不在上開有期徒刑執行完畢五年內，惟持有行為之中間，已符合累犯要件，原審論以累犯，並無上訴意旨所指適用法則不當之情形。

其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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