最高法院一○四年度台上字第三七○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七○七號

上訴人

陳國盛

　　　　　　鄭其昌

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二日第二審判決（一０四年度上訴字第一六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第三七七０、三七七一、五八九六、五八九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳國盛有原判決附表（下稱附表）一編號1之11 所示販賣第三級毒品愷他命（未遂）、附表二編號1至3所示轉讓偽藥；上訴人鄭其昌有附表一編號3、4、6至9所示共同販賣愷他命、附表二編號1 所示共同轉讓偽藥之犯行。其中附表一編號3、4、6至8、附表二編號1 部分，陳國盛、鄭其昌（下稱上訴人等）係共同正犯，附表一編號9 部分，上訴人等與蘇彥襄（經第一審判決確定）係共同正犯，事證明確；因而撤銷第一審關於陳國盛附表二編號1至3、鄭其昌附表二編號1 部分之判決，改判論陳國盛、鄭其昌均犯轉讓偽藥罪；各處附表二編號1至3所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；並就陳國盛該部分所處主刑，定應執行有期徒刑8 月。另維持第一審就附表一編號1至10關於陳國盛、附表一編號3、4、6至9 關於鄭其昌部分，均論以犯販賣第三級毒品罪（陳國盛計10罪、鄭其昌計6罪），附表一編號11 關於陳國盛部分，論以犯販賣第三級毒品未遂罪（依刑法第25條第2 項未遂犯規定酌減其刑），各處如附表一編號1至11 所示各主刑，陳國盛主刑部分應執行有期徒刑3年6月，鄭其昌主刑部分應執行有期徒刑2年10 月，暨為相關沒收諭知部分之判決，駁回檢察官、陳國盛、鄭其昌此部分在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨分述如下：

（一）陳國盛上訴略稱：

1.購買毒品之人如需求量大，必1 次購買較多數量以壓低價格，絕無可能於極短時間內購買數次；附表一編號2及3、7及8、附表二編號2及3，犯罪時間均僅相差1、2小時，對象均同1人，有僅各構成1次犯罪之可能性，原審未傳喚購買人王文賢、林姿均、受讓人楊宗憲以釐清事實，均逕認定伊2 次販賣或轉讓犯行，有應調查之證據而未予調查、不符經驗法則之違法。

2.附表一編號11、12部分，無買家之任何資料，原審認定事實有所違誤。

3.伊犯後態度良好，於偵、審中始終坦承犯罪，且販賣及轉讓之愷他命數量甚微、獲利極少，對社會之危害遠低於毒梟，原判決量刑及所定應執行刑均過重，有違比例、平等、罪刑相當原則云云。

（二）鄭其昌上訴略稱：

1.愷他命經衛生福利部食品藥物管理署列為管制藥品，如有未經核准，擅自製造者，始為藥事法第20條所稱偽藥。伊就附表二編號1 之愷他命，並非擅自製造之，原判決認所轉讓之愷他命係偽藥，又未說明其如何明知愷他命係屬偽藥，而為轉讓之行為，有適用法則不當及理由不備之違法。

2.原審僅就有否因陳國盛、郜憲一供出毒品來源，因而查獲吳耀彬之事，函詢新竹市警察局第一分局，未就起訴書所載伊於偵查中供出毒品來源，因而查獲吳耀彬涉嫌販賣第三級毒品罪嫌部分為調查，有應調查之證據未予調查之違法。

3.伊無販賣毒品前科，因誤交損友，一時偏差，替陳國盛交付愷他命予他人，均係少量、零星販售，屬毒品交易之下游，每次獲利僅新台幣（下同）100 元，或取得免費提供吸食之利益，顯非組織性、常態性之犯罪，惡性情節較諸「大盤」、「中盤」毒販，顯有差異，犯罪情節非屬重大，又伊犯後態度良好，深具悔意，有可憫恕之處，應適用刑法第59條規定酌減其刑，以符比例原則云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；原判決綜合卷內所有之證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定陳國盛有附表一編號2、3、7、8、11所示販賣愷他命（未遂）、附表二編號2、3轉讓愷他命，鄭其昌有附表一編號3、4、6至9販賣愷他命、附表二編號1 轉讓愷他命犯行之得心證理由，並敘明：⒈愷他命為第三級管制藥品，其製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因行政院衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署民國98年6月25日管證字第0000000000 號函可參。復依附表二編號1 所示受讓愷他命之王文賢供述，其係將愷他命摻入香菸施用等語，顯見並非合法製造之注射製劑，且無從證明係自國外走私輸入，故鄭其昌所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。⒉觀諸鄭其昌歷次供述，均未曾表示其毒品來源為吳耀彬，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，起訴書第10頁第11 列關於鄭其昌供出毒品來源等情，顯係誤載等語。原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴人等之上訴意旨仍各執前詞，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）毒品危害防制條例所規定之販賣第三級毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，販賣毒品者，如意圖營利而販入第三級毒品後，於尚未尋得販賣之對象前，即為警查獲，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。原判決以陳國盛之自白、相關通訊監察譯文、扣案愷他命83包、電子磅秤、帳冊、分裝袋、Ｋ盤、刮卡、行動電話，認陳國盛有附表一編號11所示基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而以5 萬7000元之價格向吳耀彬販入愷他命，以供販賣他人等情，自屬已著手於販賣第三級毒品犯罪，僅尚未賣出而屬販賣未遂行為，並無不合。陳國盛之上訴意旨就此指摘並未查得買家云云，尚非適法之第三審上訴理由。

（三）行為人如主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪；如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。再者，第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。故採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。稽之本案卷內資料，王文賢於警詢、偵查中，對所提示與附表一編號2、3相關之通訊監察譯文，證稱其各次購買愷他命之時間、地點、方式、購買用途等語明確（見偵字第3771號卷一第146、152頁反面至153 頁），另經林姿均於警詢、偵查中，對所詢與附表一編號7、8相關通訊監察內容，證稱各次交易愷他命之時間、地點、方式、購買原因等語明確（見偵字第3771號卷二第8頁反面至9、35頁），而如附表二編號2、3所示轉讓愷他命犯行之日期，亦相距2 日之遙，時間均非密接，地點復或不同，陳國盛就附表一編號 2及3、7及8、附表二編號2及3 各次犯行，顯均係於購買者或受讓人洽詢後，始各別起意；其主觀上非基於一個犯罪決意而為，客觀上各次行為亦可明確區隔，各具獨立性，要無論以接續犯之一罪之餘地。原判決依上開證詞併陳國盛之自白、楊宗憲、陳朝陽之證詞，及相關通訊監察譯文，認陳國盛所犯上開各罪，應分論併罰，於法並無不合。又陳國盛及其辯護人於原審審理中對審判長所詢尚有何證據請求調查一節，均答稱「沒有」（見原審卷第175 頁反面）；則原審因此部分事證明確，未再傳喚王文賢、林姿均、楊宗憲為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。陳國盛上訴意旨執此，徒憑己意，指摘原判決違反經驗法則、有應調查之證據而未予調查云云，要非合法之上訴第三審理由。

（四）按刑事案件對於下級法院之判決得上訴於上級法院者，除法律別有規定外，應以當事人為限，刑事訴訟法第344 條第1項有明文規定。而所謂當事人，同法第3條亦有明文；至刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。查關於附表一編號12鄭其昌被訴販賣第三級毒品未遂部分，陳國盛尚非當事人，亦非就此部分得為獨立上訴或代為上訴之人；其於上訴理由狀指摘該部分「無買家之任何資料即認定本件犯罪，顯有認定事實之違誤」云云，自非合法，應予駁回。

（五）適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定；又刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就陳國盛所犯上述販賣第三級毒品既遂共10罪、販賣第三級毒品未遂 1罪、轉讓偽藥共3罪，說明按其責任基礎並審酌刑法第 57條各款事項暨一切情狀，於法定刑內，或處如附表二所示各主刑並定應執行有期徒刑8 月，或維持第一審處如附表一編號1至11 所示各主刑，及依數罪併罰規定，就陳國盛上述各販賣第三級毒品既、未遂罪，於各主刑中之最長期有期徒刑1年5月以上，各刑合併之刑期有期徒刑15年2 月以下，定其應執行有期徒刑3年6月之理由（見原判決理由

壹、乙、及）。核均未逾越法律之外部性界限及內部性界限，亦無濫用其權限情事。再原審就鄭其昌部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（六）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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