最高法院一○四年度台上字第三七四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七四○號

上訴人

吳昇挺

　　　　　　黃星堯

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第三四七○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五九○二、一五九○三、一五九○四、一五九○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定：①上訴人吳昇挺有其事實欄二㈠、㈡所載，販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命各四次犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論吳昇挺販賣第三級毒品四罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表（下稱附表）編號1至4所示之刑（含從刑），主刑部分並定應執行刑有期徒刑三年八月；轉讓偽藥四罪，分別量處附表編號5至8所示之刑，主刑部分並定應執行刑有期徒刑八月。

②上訴人黃星堯有其事實欄二㈣所載，販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥愷他命各一次犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論黃星堯販賣第三級毒品罪，經依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑二年十月（併諭知相關沒收之從刑），及轉讓偽藥罪，量處有期徒刑三月。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、吳昇挺上訴意旨略稱：①原審未審酌係吳昇挺配合警方撥打電話予毒品來源者洪銘東，因而捕獲，警方雖有監聽錄音及譯文，懷疑洪銘東涉犯販賣第三級毒品，但尚無法證明，係訊問吳昇挺確認無訛後始移送偵辦，吳昇挺應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑事由，原審未依此規定減輕吳昇挺刑責，適用法律非無不當。②吳昇挺販賣毒品之對象僅有張永輝，對社會或張永輝所生危害情節非重大，供出並配合警方追捕毒品來源，對己犯行深感後悔，現已從事正當工作、照顧長輩，因僅國中畢業智識不高、年輕涉世未深、意志不堅，施用愷他命無法自拔，進而販賣愷他命觸犯重典，犯罪情狀非無刑法第五十九條之適用，原審未予適用不無可議。③吳昇挺並非醫事人員，亦非從事藥品買賣人員，只知愷他命是政府列管之第三級毒品，不知政府有無公告其係偽藥或禁藥，自無可能明知係偽藥或禁藥而為轉讓，觸犯藥事法第八十三條第一項之規定，且吳昇挺所轉讓之愷他命業據陳建銘、張永輝施用而不存在，無從經衛生主管機關稽查或檢驗證明係藥事法之偽藥，原審認定吳昇挺有轉讓偽藥四罪，適用法律顯有不當。

三、黃星堯上訴意旨略稱：①原審以證人張永輝之證述，輔以通訊監察譯文，認定黃星堯與張永輝已達成買賣愷他命之合意。然張永輝既與謝明哲合資新台幣（下同）一千元向黃星堯購買愷他命，且表示待黃星堯到了後「我跟阿明跟你算」，豈有於交付愷他命時，又稱沒錢之理，實係張永輝於電話中聯繫購買時就不欲付錢，黃星堯以為張永輝要付錢，雙方意思並未合致，原審認黃星堯犯罪既遂，顯有違經驗法則。②黃星堯就民國一○二年一月六日無償轉讓愷他命予張永輝部分，自始坦承不諱，係因向張永輝借用車輛，在其索取下，才禮貌性贈予，惡性極輕，原審論處有期徒刑三月，有違罪責原則。

四、惟查：

㈠毒品危害防制條例第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。原判決已說明：員警於吳昇挺供出其毒品之來源前，已有確切之證據足以合理懷疑洪銘東為吳昇挺之毒品來源，本案不是吳昇挺供出毒品來源進而查獲洪銘東，有二人之通訊監察譯文一份（偵字第一五九○四號卷第十五頁）、偵查佐張筱筠於原審審理之證述可佐（原審卷第一七七、一七八頁）。且第一審判決認定洪銘東販賣第三級毒品愷他命予吳昇挺之時間較之吳昇挺本件所為販賣第三級毒品愷他命犯行之時間為晚（洪銘東販賣第三級毒品部分，經撤回上訴而確定），吳昇挺供稱其愷他命來源係洪銘東乙節，亦不足採憑等情，就吳昇挺主張其有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑事由如何不可採，詳加指駁說明，俱有卷存資料可資覆按，難認有何違背法令之情形。

㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

⒈刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。原審以黃星堯已供承，有於一○二年一月五日中午一時許交付約五公克愷他命予張永輝、並說明：張永輝於同日十二時四十四分許與黃星堯通聯時，向黃星堯稱：「你過來的時候，我跟阿明跟你算」等語，佐以其於警詢、偵訊時均證稱：伊係要向黃星堯購買一千元五公克之愷他命，因伊身上沒有錢，所以伊錢先欠著等語明確（偵字第一五九○五號卷第六十八頁反面、偵字第一五九○三號卷第五十五頁），顯見二人於上開通話時，就買賣愷他命五公克乙節已達成合意，並約定暫由張永輝欠帳。黃星堯販賣並交付愷他命予張永輝後，張永輝因資金不足而未給付價金，因黃星堯業已交付愷他命予張永輝，縱買賣價金係遲延給付或尚未給付，按諸前揭說明，仍應論以販賣既遂罪。業據原判決詳予說明，核與經驗法則無違。

⒉行政院於九十一年一月二十三日以院台法字第○九一○○一六○五號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以台衛字第○○○○○○○○○○號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號函可參。原判決勾稽張永輝於警詢及偵查中所證：吳昇挺交付之愷他命（K 菸）數量單位為「包」，無償請其「抽」重量不詳之K 他命等語（偵字第一五九○五號卷第六十六頁反面至六十八頁、偵字第一五九○四號卷第一○四頁）；陳建銘於警詢中證稱其與吳昇挺通話中的「菸」就是愷他命香菸（K 菸）等語（偵字第一五九○二號卷第七頁反面），吳昇挺於警詢中陳稱：伊是將愷他命磨成粉後摻入香菸內以火點燃施用等語（偵字第一五九○五號卷第七頁），暨扣案之愷他命呈粉末狀等情，足認吳昇挺轉讓之愷他命並非注射液狀，自非屬合法輸入或製造；又國內屢屢查獲違法製造愷他命之犯罪，復無證據證明吳昇挺係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷，堪認吳昇挺持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第二十條第一款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛等情，已予詳細說明（原判決第十九至二十頁）。且愷他命既早經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，吳昇挺自難諉為不知。吳昇挺上訴主張不知愷他命為偽藥，自非適法之上訴第三審理由。

㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。原判決已說明，審酌吳昇挺之素行、智識程度、家庭狀況、所犯罪刑已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；又其僅為貪圖一己之利，販賣第三級毒品供他人施用，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及嚴刑之峻厲，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，而認依其犯罪情狀觀之，難謂有何足堪憫恕或情輕法重之情，而無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地（原判決第二十五、二十六頁），核無違誤。又原判決就黃星堯轉讓偽藥愷他命部分，已以其責任為基礎，審酌其轉讓偽藥之對象、次數、數量、智識程度、家庭狀況等一切犯罪情狀，量處其有期徒刑三月（原判決第二十八至二十九頁），均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。上訴人等關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，上訴人等之上訴意旨或係對原審量刑職權之適法行使或係就原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其二人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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