最高法院一○四年度台上字第三七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七八二號

上訴人

林宥嘉（原名林政憲）

選任辯護人

邱麗妃律師

上訴人

蔡善丞

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第三五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一二三九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人林宥嘉、蔡善丞犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝各罪刑（蔡善丞部分並另犯刑法第一百六十四條第一項之頂替罪，而依想像競合犯關係，從一重處斷），固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又警方在製作警詢筆錄時，或因尚無所謂檢察官起訴之「犯罪事實」範圍可據，而當事人於案發之初往往情緒激動，在警詢階段之陳述難免有順序凌亂、範圍漫無邊際之情形，是警方製作警詢筆錄，非不得依證人陳述之本旨而記載其要旨。倘數人為相同意旨之陳述，警方亦非不得依其相同陳述之本旨而為相同要旨之記載，尚不能僅以其記載簡略或彼此相同，即認當然不得作為證據。原判決事實認定：㈠、林宥嘉於民國一○○年九月十日前某日，非法持有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000 ）。㈡、一○○年九月十日晚上八時許，蔡善丞騎乘機車搭載林宥嘉，與安華徽所騎乘搭載莊勛傑之機車擦撞而發生衝突，經莊福男到場協商未果，嗣上訴人等又依約前往高雄市大寮區大智街旁談判。林宥嘉乃攜帶上開槍枝，並糾集蔡善丞、李品宏、蕭雲峰、施政緯、楊永凱及其他數名友人前往，於當晚十一時二十四分許，抵大寮區大智街與大信街口之城隍廟（在天鳳宮旁約十公尺處）下車，林宥嘉即持上開槍枝對空擊發，其餘人等則分持棍棒衝至天鳳宮內毆打莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明等人後，四散逃離（上訴人等涉嫌傷害部分，均經撤回告訴）。

㈢、蔡善丞明知持槍擊發者為林宥嘉，竟於同年月十二日下午，攜該槍枝及無殺傷力之改造子彈、彈殼二枚至高雄市政府警察局林園分局，向承辦員警自承係當日前往天鳳宮鳴槍者，而頂替林宥嘉等情。查原判決不採林宥嘉否認犯罪所執當日伊未持槍到天鳳宮之辯解，亦不採蔡善丞自承案發當晚在天鳳宮前開槍者係伊本人之說詞。其理由內，就原審當庭勘驗上訴人等二人穿鞋後之身高，均分別為一六七公分之結果，與在場證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明、陳明華（下稱莊福男等七人）在警詢中均指證：「拿手槍的人，身高約一七三公分，體型瘦、髮型稍長一點」之證言不符一節，說明：「然而證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明、陳明華等人於警詢所供述持槍者之身高（一七三公分）、身型（體型瘦）、髮型（稍長一點）。渠等對相同之對象（持槍者），竟『出現身高、身型、髮型一致』之供述，足見上開證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明、陳明華於警詢中對持槍者形貌描述過程中，警方為『便宜行事而為之持槍者相同形貌之紀錄』。其此部分筆錄內容，已無法正確作為指證當晚天鳳宮前持槍者之形貌，故自難僅以上開證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明、陳明華警詢之描述『持槍者身高為一七三公分，即作為認定當晚持槍者身高確為一七三公分之依據』」等語（見原判決第十二頁第五行起），係逕以莊福男等七人之警詢筆錄出現記載相同內容，認係警方為「便宜行事而為之持槍者相同形貌之紀錄」，而為不利上訴人等之認定，惟原判決未說明出現記載相同，係因「便宜行事而為之持槍者相同形貌之紀錄」所憑之依據，已有可議。且其所謂「警方為便宜行事而為之持槍者相同形貌之紀錄」，究係指上開警詢筆錄未依莊福男等七人之陳述記載，而有不實？抑或指警詢筆錄僅記載簡略要旨，不足為憑？亦未說明清楚。而上開警詢筆錄之記載，倘與證人之陳述不符，係屬作為證據之資格（即證據能力）有無之問題。倘係依莊福男等七人之陳述簡要記載，揆諸前揭說明，非不得依刑事訴訟法有關證據能力部分之規定取得證據能力，而作為訴訟資料，並與其他證據綜合判斷並定其取捨。究竟莊福男等七人警詢中有無該項陳述或渠等一致之陳述，有無瑕疵？實情如何？非不得以勘驗警詢錄音或訊問證人等方法予以調查。原審未予調查釐清，遽謂莊福男等七人警詢筆錄記載相同，而為不利上訴人等之認定，實難昭折服。上訴人等據以指摘原判決違法，非無理由，且原判決上開違法情形，影響於事實之確定，本院無可據為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決認與上開發回部分有裁判上一罪關係部分，依審判不可分之原則，應一併予以發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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