最高法院一○四年度台上字第三九○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九○八號

上訴人

沙比亞特．馬薔

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

陳卡正

選任辯護人

陳雅珍律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月二十九日第二審判決（一０四年度原上訴字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第二四０九五、二五九六八、三０一二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表一（即沙比亞特‧馬薔）及附表二編號1 （即陳卡正）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本部分原審審理結果，認為上訴人沙比亞特‧馬薔、陳卡正違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於沙比亞特‧馬薔如原判決附表（下稱附表）一編號 1及陳卡正如附表二編號 1部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處沙比亞特‧馬薔（附表一編號 1）、陳卡正（附表二編號1 ）共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑，及維持第一審論處沙比亞特‧馬薔（附表一編號 2）犯非法持有子彈罪刑之判決，駁回該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、被告於審判中詰問證人之目的，在於辯明供述證據之真偽，以發見實體之真實，若被告對於起訴犯罪事實，已為認罪之答辯或自白承認，並與證人在偵查中針對該待證事實之陳述悉相合致者，則可認定被告即不具對該證人行使反對詰問權之意義，即便未賦予被告詰問之機會，既無礙真實之發見，復於被告訴訟防禦權之行使並無不利影響，自不得執以作為上訴第三審之合法理由。依原判決之認定，陳卡正對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查及第一審坦認不諱，既與證人張晉維證述之情節一致，縱令陳卡正未於審判中對之詰問，揆之說明，自仍無害於其訴訟權益。陳卡正上訴意旨以原審未依職權傳喚上開證人使其得以詰問，執以指摘原審踐行之訴訟程序違背法令，自非適法之第三審上訴理由。

四、行為人出於製造各類槍枝之犯意，而製造其零組件（包括初製與改造），已達於即可組合而成、並具有殺傷力者，即屬製造既遂。原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷附表三編號1 所示之改造槍枝，係沙比亞特．馬薔於接受張晉維訂購具殺傷力之改造手槍後，乃購入道具槍，將之交由陳卡正以附表四之工具，對該道具槍加裝撞針、換裝槍身零件進行改造，並搭配已貫通具來復線之土造金屬槍管而成，再由陳卡正將該改造完成之槍枝，搭配附表三編號2 之子彈，一併交回沙比亞特．馬薔用以交付予訂購人張晉維。上開槍枝，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，槍管內雖有阻鐵，但經換裝扣案送鑑「土造金屬槍管」一枝，可供組成改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，因認具有殺傷力。復以本案係張晉維於其自身所涉之槍砲案件中，主動供出槍枝來源及自行蒐證之過程，綜合沙比亞特‧馬薔供稱有客人訂製具殺傷力之改造槍枝時，其如何向廠商購買道具槍及委由陳卡正改造槍枝等節，以及陳卡正供認，伊知道沙比亞特‧馬薔有販賣具殺傷力槍枝，並有受其拜託改造槍枝等語，說明上訴人二人如何共同具有製造及販賣具殺傷力改造槍枝之犯意，及本案並無陷害教唆之理由綦詳。所為論列說明，並不悖乎證據法則，要無沙比亞特‧馬薔上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。

五、有關槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案如附表三編號1 之槍枝（含土造金屬槍管一枝）經送刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，經該局鑑識人員根據其實際操作、檢驗之結果，以系爭槍枝經換裝同案送鑑「土造金屬槍管」一枝後，機械結構、性能完整良好，憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，自無再實際進行試射或另送鑑定，亦無傳喚張晉維調查如何換裝槍管之必要。沙比亞特‧馬薔上訴意旨以原審未另送槍枝鑑定、未傳喚張晉維調查如何組裝槍管，執為指摘有調查未盡之違誤，自係徒憑己意，就原審證據調查裁量權之合法行使，漫為爭執，即難認為適法。

六、關於附表一編號2 部分，沙比亞特‧馬薔既已供稱扣案附表五編號1至4 之9mm制式子彈，係其向綽號「何老」之何式成處取得，並指示何式成送至陳卡正住處寄藏等語，核與陳卡正於偵查中之證述相符，則沙比亞特‧馬薔對於上開子彈自有實質支配力，上開子彈復經鑑定均具有殺傷力，原判決因而論處其非法持有子彈罪刑，適用法則並無違誤。要無沙比亞特‧馬薔上訴意旨所指摘之調查未盡及適用法則不當之違法。又原判決業於理由貳、二之㈠，引用陳卡正於偵查中供認：伊知道沙比亞特．馬薔有在販賣具有殺傷力之改造槍枝；伊也知道有人向沙比亞特．馬薔訂槍，也就是向沙比亞特．馬薔訂槍後，沙比亞特．馬薔就拿槍給伊改造，伊改造好槍枝交給沙比亞特．馬薔等語，敘明陳卡正主觀上知悉沙比亞特．馬薔所交付進行改造之槍枝，即為沙比亞特．馬薔接受他人下訂而欲販賣予他人之槍枝，仍予以進行改造，並搭配所寄藏之制式子彈後交付，則陳卡正主觀上與沙比亞特．馬薔就附表二編號 1之犯行具有犯意聯絡之理由，亦無陳卡正上訴意旨所指認定事實未依證據之違法。

七、依上所述，本部分上訴意旨所指無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人二人上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決附表二編號2至6部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件陳卡正因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於民國一０四年八月十三日提起上訴，其中關於附表二編號2至6（即原判決事實欄二及三之⒈至⒋）部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

參、原判決附表二編號7部分

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件陳卡正因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其中關於附表二編號 7（即原判決事實欄三之⒌）部分，原審係依該條例第十四條第三項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳卡正猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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