最高法院一○四年度台上字第三九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九一三號

上訴人

Charles Bernard Kern

選任辯護人

歐陽弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月二日第二審判決（一○四年度上訴字第五八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二三七七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人Charles Bernard Kern上訴意旨略以：

㈠毒品危害防制條例第四條規定之「運輸」毒品概念，有欠明確，故司法實務曾有行為符合「運輸」客觀構成要件，但屬「零星夾帶」或「短途持送」，仍可能認定不具備運輸毒品罪之犯意，而不構成運輸毒品罪之案例。本件其係為己施用而購入毒品，雖係透過「國外」賣家送至「國內」，參照上開「零星夾帶」或「短途持送」之案例，仍可認定不具備運輸毒品之犯意。原判決將「運輸」毒品之構成要件，擴張適用於施用毒品犯意之購毒行為，違背運輸毒品罪之立法目的，亦違反罪刑法定原則，有判決適用法則不當之違法。

㈡原判決就其上網訂購毒品供己施用之行為，何以具有運輸毒品之故意，單純收受由賣家寄出之國際郵件如何構成具有毒品擴散可能性之運輸行為，及本件為何非屬「零星夾帶」或「短途持送」之情形，均未置一詞，卻將其論以與製造、販賣毒品相同法定刑之運輸毒品罪，造成刑法評價上嚴重失衡，有判決適用法則不當之違法。

㈢原判決既認定「販毒集團將上開第二級毒品大麻夾藏於包裹內，以國際快遞郵件自加拿大運輸第二級毒品大麻入境至我國」，則構成運輸毒品罪者，應係販賣大麻之賣家，原判決既未論述上訴人如何與該賣家共同運輸毒品，卻又認定上訴人運輸毒品，有判決理由矛盾之違法。

㈣其患有罕見之疼痛疾病纖維肌痛症，而需服用管制藥品SUBOXONE或TEMGESIC止痛，為原判決所採認，其係因遭馬偕醫院停藥，於疼痛復發求助無門之下，始為本件犯行，犯罪情節輕微，足以引起一般人之同情，認科以最低度刑仍嫌過重，惟原審並未調查刑法第五十九條、第七十四條規定酌減其刑、宣告緩刑所需之相關證據，並適用上開規定酌減其刑、宣告緩刑，又未依其聲請向台大醫院函詢大麻是否對筋肌膜疼痛有止痛作用，與傳喚證人方俊凱醫師以證明其確係因劇烈疼痛，而服用Buprenorphin（丁基原啡因），有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人所為欠缺違法性認識、為止痛而輸入大麻之辯詞，均非可採；上訴人利用網際網路，訂購第二級毒品大麻後，由賣家利用國際郵件自外國遞送入境，並委由林姿彣收受，顯見其確有運輸該毒品及私運管制物品進口之犯意及行為甚明；上訴人之神經疼痛之疾病用藥SUBOXONE、TEMGESIC與大麻藥理不同，並無法以大麻作為替代；其聲請原審向台大醫院函詢、傳喚方俊凱醫師到庭作證，因本案事證已臻明瞭，無再調查之必要；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：

㈠所謂「零星夾帶」毒品係指行為人無運輸犯意，為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品者而言。上訴人係透過航空包裹郵遞方式自加拿大運輸毒品大麻至我國，所運輸入境之第二級毒品大麻驗前淨重達一一三．八五公克，有鑑定書存卷可稽，有擴散可能性，並非零星少量，與「零星夾帶」不同，且非屬「短途持送」，自難比附援引，故非上訴意旨所指「零星夾帶」、「短途持送」之情形，原判決認定上訴人構成運輸第二級毒品罪，不能指為違法。

㈡上訴人利用網際網路，向外國訂購扣案大麻之第二級毒品後，由賣家利用國際郵件自外國遞送入境，有運輸毒品犯行甚明。至該外國賣家是否為運輸毒品罪之共同正犯，無礙於上訴人成立該項罪名。原判決未予說明，於判決結果無影響，不得執為適法之上訴第三審理由。

㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第九頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。

㈣原判決維持第一審對上訴人所量處之刑已逾有期徒刑二年，不符緩刑之要件，自不得為緩刑之宣告。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑、採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘，與首開法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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