最高法院一○四年度台上字第五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五二三號

上訴人

楊宗哲

上訴人

葉美惠

上訴人

楊素槙

共同選任辯護人

楊玉珍律師

共同選任辯護人

陳俊茂律師

上訴人

黃慶章

選任辯護人

楊玉珍律師

上訴人

楊長福

選任辯護人

楊錫楨律師

上訴人

何澤焜

選任辯護人

楊俊樂律師

上訴人

李克珍

選任辯護人

何志揚律師

上訴人

陳錦德

　　　　　　陳麗雪

　　　　　　楊金泰

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月三十日第二審更審判決（一０二年度重上更㈣字第六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二八一七、三三二三、三三四四、三五九九、三六六九、五二四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人楊宗哲自民國87年3月1 日起迄91年2月28日止，任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之發包、督導及款項請領等業務；上訴人黃慶章擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；上訴人楊長福係彰化縣溪湖鎮第16屆鎮民代表（下稱第16屆鎮民代表）兼鎮民代表會主席，上訴人陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪等人為第16屆鎮民代表；上訴人葉美惠為楊宗哲之妻；上訴人楊金泰則係鎮民代表陳麗雪之夫（以上上訴人，除各記載其姓名外，統稱上訴人等人）。楊宗哲基於就經辦（購）公用工程或物品，收取回扣之概括犯意，先後或與楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪及其夫楊金泰，暨其餘第16屆鎮民代表（即共同正犯洪本成〈兼副主席〉、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能〈業經第一審法院另案以91年度訴字第860 號諭知免刑之判決確定在案〉），或與黃慶章、葉美惠，或與黃慶章，互有犯意聯絡及行為分擔，有如原判決犯罪事實欄二之㈠㈡所載，就楊宗哲所經辦如原判決附表（下稱附表）Ａ、Ｃ所示公用工程，收取回扣等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等人之科刑判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、黃慶章共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；楊金泰、葉美惠與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑（其中楊金泰為連續犯及累犯）。固非無見。

二、惟查：

㈠被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一致之見解。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即不無判決不載理由之違背法令。原判決理由欄於證據能力方面二部分，就何澤焜、共同正犯即證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆、陳淑珍、洪本成（後二人原判決於第10頁第23、24列中雖未記載，惟於同頁第27列及第11頁第3 列復已敘及），於檢察官偵查中訊問時，未經具結，涉及其他被告犯罪事實之陳述，並未依據其等陳述之外部附隨環境或條件，說明如何符合「特信性」、「必要性」要件，徒以其等均於審判中業經傳喚到庭，已賦予上訴人等人及其等辯護人行使對質權、反對詰問之機會，亦查無有何顯不可信之情況存在等為由，逕認該等陳述均有證據能力，自有判決不載理由及適用法則不當之違背法令。（又本件第一審法院係於92年7 月11日判決，關於證據能力部分有無刑事訴訟法施行法第7條之3規定之適用，宜一併注意及之。）

㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。稽之證卷，證人陳淑珍於92年11月4 日原審上訴審中證述：「（辯護人問：總統大選期間，楊長福有無交付任何金錢給你？）有的，但是時間我忘記了」、「（辯護人問：他交給你是什麼錢？何用途？他有無說明？（朗讀96年6月5日中機組證人筆錄，筆錄內容提到證人說楊長福告訴他說這是總統的錢）是的」等語，及何澤焜於91年7月1日第一審中供述：「（法官問：對檢察官起訴書中所載引用你自己在中機組所言有何意見？）……檢察官重複訊問有關工程回扣及總統大選的事情，進香的香油錢（新台幣，下同）10萬元，是主席當天在進香的車上問我籌措經費情形如何，…，後在進香後一、二天他就拿給我的母親吳如正。」等語，似均關於起訴書犯罪事實另認上訴人等人於89年總統大選期間收取如附表Ｂ所示工程回扣之犯行部分（見原審上訴審卷三第85、86頁、第一審卷二第39頁），尚無法判斷與附表Ａ編號1、2所示工程有關，乃原判決採憑上開證（供）述，作為認定除黃慶章、葉美惠外之上訴人就附表Ａ所示工程收取回扣犯行之證據資料（見原判決第18頁第12列、第21頁第12至14列），有理由矛盾之違法。

㈢有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。

⑴本件關於楊宗哲、黃慶章、葉美惠共同就附表C 所示工程收取回扣部分，原判決犯罪事實欄二之㈡之首揭欄記載「楊宗哲復基於同一概括犯意，向以宗欣營造股份有限公司、營泰營造股份有限公司、啟林土木包工業（下稱啟林土木）、及匯鴻、昌錦等營造商名義承攬溪湖鎮公所多筆公用工程之楊鴻源索取5% 至18%不等之工程回扣款（詳如附表Ｃ所示）」等旨，於二之㈡①並認定「楊宗哲與葉美惠、黃慶章共同基於收取回扣之犯意聯絡，推由葉美惠向楊鴻源催索其所承攬或預期可順利承攬之如附表Ｃ編號1 至26等26件工程之回扣款，…」等情。然依附表Ｃ所載，其中編號9 所示「湖東里排水溝災害搶修」工程，得標廠商為立益營造有限公司，並未在上開首揭欄所載屬楊鴻源所使用之營造商名義之內。則原判決對於楊宗哲、黃慶章及葉美惠是否向楊鴻源收取如附表Ｃ編號9 所示之工程回扣款，其事實之記載，前後互有齟齬，有判決理由矛盾之違誤。

⑵關於楊鴻源交付如附表Ｃ所示工程回扣部分，依原判決採憑為證據之楊鴻源供述或證言，楊鴻源於第一審中就法官提示起訴書犯罪事實四㈠、㈡（即關於交付附表Ｃ所示工程回扣）時，固曾表示均屬實在（見原判決第35頁第9 、10列），然其餘，或稱其知道葉美惠向其索取者為其於「87年12月至88年農曆年前」向溪湖鎮公所承包之工程回扣款；或稱其以匯鴻、昌錦公司經營建設公司，起訴書附表Ａ、Ｂ、Ｃ所示，其中匯鴻、昌錦均係其承包者；或稱其有交付附表Ｃ所示之工程回扣，但不清楚幾件等語（見原判決第34頁第22、23列、第35頁第5列、第36頁第1列〈另見90年度偵字第5315號偵查卷影卷第28頁、第一審卷二第213頁、上訴審卷四第252頁〉）。又稽之附表Ｃ所示工程之得標廠商，除匯鴻、昌錦外，尚有宗欣、營泰、啟林、立益等公司，且甚者編號1至3所示之工程，其開標日期均係「87年11月30日」。以上，倘若無訛，則楊鴻源上開供述，似無法判斷附表Ｃ編號1至3，及除匯鴻公司、昌錦公司得標以外之工程，亦由楊鴻源承包並屬交付回扣之工程之事實。原審未加釐清，單採憑楊鴻源上開供（證）述，逕認定附表Ｃ所示均屬楊鴻源所承包及交付回扣款之工程，難謂無事實認定與理由說明不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。又原判決理由貳、三之㈢⒈關於附表Ｃ編號26所示工程，其中敘載「…該工程於88年2 月11日參與公開比價者，雖有昌錦公司、匯鴻公司、啟林土木、振旺營造有限公司及立益營造有限公司等參與比價，然上開公司或係證人楊鴻源實際經營之公司或借牌之公司」等旨，固略載經證人楊鴻源供證在卷（見原判決第40頁第19至24列），然觀諸原判決理由所引用之楊鴻源之供（證）述，並未敘及此部分之事實，是原判決就此，同有理由矛盾之違誤。

㈣被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此刑事訴訟法第159條之2、第159條之4第2 款分別定有明文。本件卷附扣押物編號Ａ5-1 之匯鴻公司帳冊資料（持有人楊鴻源，見中機組調查卷三第176至181頁），係有關87年度、88年度及89年度工程承包事項之紀錄文書（其中「發票欄」，除記載「匯鴻」、「昌錦」外，尚載有「營泰」、「啟林」、「立益」、「宗欣」等）；另證人楊鴻源於中機組供稱：發票欄上載營泰、啟林、立益、昌錦、匯鴻等數家廠商均係溪湖鎮公司辦理之工程得標廠商，但均由其負責之匯鴻公司實際負責承攬等語（見中機組調查卷三第183 頁背面）。倘若無訛，前者即匯鴻公司帳冊資料，得否認屬楊鴻源於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書？後者即楊鴻源於中機組之供述，是否因與其於審判中所述不符，而具有較可信之特別情況？又能否採為本件有罪認定之證據？原審俱未予說明，即悉予摒棄不採，洵有判決理由不備之不當。

㈤刑事訴訟法第379 條第12款規定，除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件依起訴書犯罪事實欄三之記載，關於89年總統大選期間發包之25件工程收取回扣部分（即附表Ｂ所示），並未認楊金泰亦有參與此部分犯行（見起訴書第7、8頁）。乃原判決於不另為無罪諭知之理由中，逕列載楊金泰亦為該部分被訴事實之被告，並以楊金泰該部分行為尚屬不能證明，惟與經論罪科刑部分有（修正前刑法）連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知等情（見原判決理由

乙、一之㈠、四之㈠），難謂無就未受請求之事項予以判決之違誤。

㈥有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。再共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，是共同正犯就犯罪所得之分配及取得與否，固不影響共同正犯之成立，然仍攸關各自犯罪情節輕重，而有究明之必要。本件原判決關於如附表Ａ編號1、2所示工程之回扣，認定楊宗哲、陳錦德、楊素槙、何澤焜已取得應分配額之事實，主要以何澤焜及證人巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍、何武能、洪本成於偵查或審理中之供述或證述（下稱何澤焜等人之證述），為其憑據（見原判決理由欄貳、二之(一)①②③④⑥⑦）。惟楊宗哲、陳錦德、楊素槙三人始終否認有收取回扣之行為，何澤焜則於偵審中否認犯行。而上開原判決援引之何澤焜等人之證述，固可證明楊宗哲與第16屆鎮民代表全體及楊金泰，共同謀議對於楊宗哲經辦之公用工程，分組收取回扣，及楊鴻源依約將其承做如附表Ａ編號1、2所示工程之回扣款交付楊長福，及巫釧榮、洪本成二人，經由楊長福處取得所分配之回扣款等事實，然並無一語涉及楊長福已將楊鴻源所交付如附表Ａ編號1、2所示回扣轉交楊宗哲、陳錦德、楊素槙及何澤焜收受。而楊長福始終否認收受楊鴻源交付之回扣，並否認有轉交楊宗哲及其他第16屆鎮民代表之情事，是本件除上開何澤焜等人之證述外，究有何其他證據足以證明楊宗哲、陳錦德、楊素槙、何澤焜已收取如附表Ａ編號1、2所示工程回扣之應分配款？原判決未予載明，亦有判決不備理由之違誤。

三、綜上，上開違誤，或為上訴人等人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由乙關於不另為無罪諭知部分（見原判決第58至67頁；惟其標題僅記載「無罪部分」）基於審判不可分之原則，應一併發回。次依原判決理由所載，巫釧榮、楊鴻源及陳淑珍就附表Ａ編號1、2部分之犯罪所得，已各繳回國庫12萬4千4百元（見原判決第55頁第10至27列），然其事實欄誤載為12萬「4千」元（見原判決第7頁第16、17列）；末者，本件自第一審繫屬日（90年10月31日）起，迄今已逾8年，有無103年6月4日修正公布、同年6月6日生效之刑事妥速審判法第7 條之適用？案經發回，併請注意及之（至原審關於被告林登棠部分，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，未據檢察官上訴，已確定）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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