最高法院一○四年度台上字第五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五九八號

上訴人

涂白雲

選任辯護人

黃淑芬律師

選任辯護人

黃明展律師

上訴人

施騰恩（原名施駿霖）

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二四五八六、三三九二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人施騰恩公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑後，處有期徒刑五年四月，褫奪公權四年）；暨論處上訴人涂白雲犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付不正利益罪刑（依同條例第十二條第二項減輕其刑後，處有期徒刑十月，褫奪公權一年）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）、有罪判決書所認定之事實，倘與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決雖以孟瑞傑、協利科技有限公司（下稱協利公司）及友銓科技有限公司（下稱友銓公司）之負責人涂白雲，於民國九十九年九月十三日調詢時，所為之陳述，及扣案標的名稱「智慧型交通違規取締執法系統」，各項目合計總金額新台幣（下同）五百八十八萬三千元之「高雄市政府警察局交通大隊價目分析表」（下稱系爭價目分析表），與時任高雄市政府警察局交通警察大隊第三組警員之公務員施騰恩，於九十八年十月十三日簽請購置上開系統設備之簽呈所附同標的之價目分析表內容，除項次欄第二項、第三項之單價、總價（即單價×數量）有異外，其餘內容包括合計總金額均相同，且扣案第二張合計總金額五百五十萬元之價目分析表（下稱扣案第二張價目分析表）之各項單價，係依上開簽呈所附之價目分析表之各項單價比例調整，而非依系爭分析表之單價為調整等理由，而認涂白雲於本件標案減價得標前，已知上開簽呈所附應秘密之價目分析表完整內容，系爭價目分析表係施騰恩刻意微調第二、三項之單價、總價，以為掩飾，而交付洩漏予孟瑞傑，再由孟瑞傑傳真予涂白雲等情。然按本件招標公告之「高雄市政府警察局交通大隊財物採購投標須知」第二十點第（一）項第八款規定，「得標後契約單價應以本大隊價目分析表之單價，按決標總價與本大隊分析表之總價之比例調整」（見調查卷二第一二三頁反面），而原判決亦依孟瑞傑、涂白雲於九十九年九月十三日調詢時所為陳述，認扣案第二張價目分析表係本件採購案決標之後，調整各項單價、總價而完成，則涂白雲擔任負責人之協利公司於本件標案得標後，簽約前，取得上開簽呈所附價目分析表，並據以調整其各項單價，即與上開投標須知之規定相符，原判決據以反推涂白雲於本件標案減價得標前已知該簽呈所附價目分析表之完整內容，並進而認定系爭價目分析表乃施騰恩違背職務洩漏予孟瑞傑，按諸上開說明，即有證據上理由矛盾之違法。

（二）、證人孟瑞傑之九十九年九月十三日調詢筆錄，固有孟瑞傑稱：「涂白雲有可能是在九十八年十月十五日請我過去高雄市交通大隊，向施俊霖（即施騰恩）拿此張金額為五百八十八萬三千元之價目分析表，……」之記載（見調查卷一第九三頁反面），然其於該次調詢，就調查員所詢系爭價目分析表是否施騰恩所交付等問題，多次明確答稱：「到底怎麼來的，我也不記得了」、「在我印象中，我沒有去拿……」、「我真的是一點印象也沒有啦，……，沒有印象的事我不敢跟你說，……」、「（你與這個施俊霖有業務上的接洽啦，所以有可能施俊霖在接洽的時候將價目分析表，……拿給你，叫你訪價，……？）對，有可能。（是這樣嗎？）有可能。有可能，但是我不敢跟你確定，我真的忘了。因為我真的我一點印象都沒有，那我不敢跟你說，我跟你講說有，那變成我在對自己說謊，……」、「……，那有變成說我去那邊修，有啊，那有沒有拿，我自己真的搞不清楚啊，……」、「……不知道有沒有，也有可能不是我喔，……」，此均經原審於準備程序當庭播放勘驗該次調詢錄音光碟明確，並有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第一八四頁正反面、一八五、一八六頁），依孟瑞傑上開陳述意旨觀之，其對系爭價目分析表是否為施騰恩所交付，係一再表示沒有印象，並被動就調查員所詢有無此可能，回答「有可能」；而依原判決所引涂白雲於同次調詢之筆錄記載，涂白雲亦僅稱：「……我沒有印象有交代孟瑞傑去向施俊霖拿價目分析表，但因孟瑞傑經常會到高雄市交通隊業務拜訪或維修機器，而與施俊霖有業務接洽，所以極可能是施俊霖在接洽的時間將價目分析表拿給孟瑞傑，並向孟瑞傑訪價，再由孟瑞傑將系爭價目分析表傳真至台中給我進行評估或參考。……」（見調查卷一第八五至八六頁）。且依卷附該次調詢之勘驗筆錄所載，涂白雲於該次調詢，並陳稱：「……，因為這張單子（系爭價目分析表）怎麼來的，我真的一點印象都沒有，我只能夠憑一些常理上去做說明」、「（那這張孟瑞傑或孟瑞琪是從那邊拿到這個〈系爭〉價目分析表？）所以我說這段我都不清楚啊，甚至那張怎麼會在我公司的，我都不知道，我剛講的都是用我在想認為是這樣的一個說法，……」（見原審卷一第一九八頁正面、一九九頁反面），則依孟瑞傑、涂白雲於上開調詢所述，其等均未陳稱系爭價目分析表是施騰恩交付予孟瑞傑，原判決逕謂「……，但其等（即孟瑞傑、涂白雲）關於系爭價目分析表係由被告施騰恩交付孟瑞傑，……所（為）陳述，仍然相符。」（見原判決第二三頁第一一至一四行），所為理由之論述，核與所引及卷內證據資料難認相符。又上開孟瑞傑、涂白雲，就系爭價目分析表是否為施騰恩交付予孟瑞傑一情，均已陳明沒有印象，其等所為上開可能性之陳述，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，除以實際經驗為基礎外，不得作為證據，原判決就其如何之能作為施騰恩、涂白雲犯罪事實之相關佐證，未為必要之理由說明，理由亦有欠備。

（三）、涂白雲之辯護人於原審已具狀陳稱，孟瑞傑事後尋得存有價目分析表檔案之備份光碟，該光碟係孟瑞傑交付予施騰恩作為報價之用，施騰恩拷貝後返還，依該檔案所示資料，可知系爭價目分析表於九十八年十月九日已由孟瑞傑製作完成，並非施騰恩修改後，於同年月十五日交付予孟瑞傑，並檢附該檔案翻拍相片四張，聲請由原審法院資訊人員勘驗上開備份光碟之檔案資料有無可能係事後偽造，此有該刑事聲請調查證據狀可稽（見原審卷二第五至七頁）。依上開檔案翻拍相片所示，檔案內之價目分析表內容與系爭價目分析表相同，檔案建立日期及修改日期均為「2009年10月9日」（見原審卷一第八至一一頁），則該檔案資料內容是否屬實，即與扣案系爭價目分析表是否係施騰恩於九十八年十月十三日為上開簽呈後，違背職務刻意修改掩飾後，交付孟瑞傑等構成要件事實之認定直接相關，而該檔案建立、修改日期等資料，有無事後偽造或變造之情事，原始電腦主機硬碟若已損壞，能否為鑑定，均屬相關電腦資訊專業領域之事項，倘若有疑，自非不得函詢或送請相關機關（構）或專業人員實施鑑定，以為調查釐清。原審僅以該原始電腦硬碟已損壞無從為上開鑑定，及上開檔案資料於一○二年十一月始向該院提出，是否可採並非無疑，而不予送鑑定，復未說明不能鑑定之科學上依據及理由，自非無應調查之證據未予調查，及理由不備之可議。

（四）、依卷附通訊監察譯文所示（見調查卷一第二二五頁正反面），涂白雲與孟瑞傑、蔡孟霖於九十八年十月十三日上午十一時十分五十二秒至十九分四十八秒有如下之通話：「……，Ａ（涂白雲）：孟霖呢？Ｂ（孟瑞傑）：孟霖喔！那一天強哥（施駿霖）在問，我們用的相機是什麼的？是商業級的，還是工業級的？還問工業級的拿到嗎？他在那邊講！你要不要回個電話？Ａ：他什麼時候講的？Ｂ：剛剛！他剛剛撥我的手機，我說我要查一下，再跟他回覆，……！」、「Ａ：……。Ｃ（蔡孟霖）：涂SIR，強哥剛剛打電話來，我怕他是要改規格，改的話，……成本會增加，……。Ａ：也沒有那麼快，……。Ｃ：對呀，……，他是說最晚今天下午要回他電話啦！Ａ：你去跟他講就好，……。Ｃ：我去跟他講，可以是可以啦，……。Ａ：就是，大致跟他講，可以是可以啦，……，如果在這次裏面改，可能沒辦法作業，成本也會增加不少，所以希望他這個部分，先照我們原先給他的資料下去做，不要講到規格這件事，就說我們給你的資料先這樣作業就可以了，……，先委婉跟他講就好了，他如果還有什麼樣的意見，你再跟我說。Ｃ：好，我會跟強哥講。」同日上午十一時二十四分四十七秒至二十八分二十六秒，涂白雲與蔡孟霖並有「蔡孟霖：那個強哥說，叫我們過去現場談！涂白雲：那你們下午看看能不能找個時間過去那邊，利用空檔，你跟膺任過去，或者叫小孟過去！……」等通話，據此以觀，涂白雲先前似已將該設備購置案之價目分析資料交予施騰恩，於上開通話中，關於施騰恩詢問之相機規格部分，其並指示蔡孟霖向施騰恩表達，希望先依其先前所提供之資料作業。倘若無訛，對照施騰恩於同日下午二時隨即製作上開簽呈（見調查卷二第一一八頁），所附價目分析表與扣案系爭價目分析表相較，又僅前者第二項「數位訊號控制主機系統」單價較後者高十萬元、總價高三十萬元，前者第三項「數位彩色照相系統」前者較後者低十萬元，總價低三十萬元，合計各項目總金額則仍相同，確無因改變相機規格而提高合計總金額之情形觀之，扣案系爭價目分析表與施騰恩之簽呈所附價目分析表除第二、三項之單價、總價金額上開差距，究係施騰恩複製或照抄涂白雲所提供之價目分析資料，並因相機規格之問題，而有上開項目單價及總價之調整差異，抑或施騰恩違背其職務，刻意於上開簽呈製作後，微調上開單價、總價金額以為掩飾，而交付洩漏予孟瑞傑，即非無進一步研求之餘地，原判決就上開通訊監察譯文所示通話中所謂「先照我們原先給他（施騰恩）的資料下去做，不要講到規格這件事，就說我們給你的資料先這樣作業就可以了」等語，究何所指，其中原委及後續之處理情形如何，未予究明釐清，亦未為理由之必要說明，遽為認定，亦非無瑕疵。

（五）、按貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員違背職務收受賄賂或不正利益罪之成立，須該賄賂或不正利益與該公務員違背職務行為之踐履間，存有對價關係，始克當之。客觀上，該賄賂或不正利益之交付，縱在其賄求之公務員踐履該違背職務之後，亦不影響本罪之成立。然仍以該對價關係之意思合致為前提，受賄者始能以本罪相繩，行賄者始能成立同條例第十一條第四項、第一項之對公務員關於違背職務之行為行賄罪。原判決雖以證人孟瑞傑、黃淑娟於調詢所為之證詞及涂白雲於第一審準備程序所為之陳述，及其附表（下稱附表）編號２、３所示涂白雲分別於九十八年十月十六日上午十一時五十分十二秒、同日中午十二時七分五十一秒與孟瑞傑通電話，及附表編號４所示其於同日十八時九分二十七秒與施騰恩通電話之通訊監察譯文，認涂白雲有因施騰恩之要求，於該日晚間南下高雄，出資招待其飲宴，並以涂白雲於上開準備程序已陳稱：九十八年十月及十一月除本件標案外，協利公司及友銓公司均未參與投標交通大隊之其他標案等語，及附表編號６之譯文所示，涂白雲於飲宴至翌日凌晨三時七分許，與其妻黃淑娟之通話中所稱「案子弄完，大概就比較不會了，我也不可能讓他這樣子。」為依據，認該次飲宴與本件系爭標案有關，前揭附表編號２譯文所示孟瑞傑在該次通話中，向涂白雲表示「那個……，『那邊的朋友』說看能不能今天下來，晚點到沒關係，把東西『喬一喬』這樣。」即暗指飲宴一事等情，進而認定該次飲宴之不正利益與施騰恩所為上開洩漏系爭價目分析表之違背職務行為間存有對價關係。惟附表編號２譯文所示之通話，並無一語提及與飲宴、餐敘相關之事項，而約十七分鐘後即如附表編號３之譯文所示，更有「涂（即涂白雲）：高雄的有說要晚上…。孟（即孟瑞傑）：對啊，他說晚一點下來沒關係啊，把東西喬一喬，他還有交代說這個不能保留。涂：這個…怎麼會變成這樣子嗎？孟：對啊，不能保留，他就強調這一點。……」之通話，形式上觀之，所謂「不能保留」之客體為何？與洩漏系爭價目分析表一事有無關聯？均尚欠明瞭，且縱認該次飲宴與本件標案有關，然以附表編號２所示孟瑞傑轉知涂白雲時，上開簽呈仍在簽核過程，上開交通大隊大隊長尚未核批，此有該簽呈可查（見調查二卷第一一八頁），且此後仍有公告招標、投標、決標等與協利公司能否得標相關之事宜，得標後並有簽約、履約、驗收等程序，則附表編號２所示孟瑞傑轉知涂白雲時，涂白雲與施騰恩間是否必無其他事項可資商討，該次飲宴是否必係施騰恩違背職務洩密之對價，洵非無疑。上開對價關係是否存在，攸關本件公務員違背職務收受不正利益罪及行賄罪構成要件事實之認定，原判決就此部分事實未予根究明白，復未依卷內證據，詳為審酌，並敘明其證據取捨之理由，即逕為上訴人二人不利之認定，非無可議。

（六）、以上，或係施騰恩、涂白雲上訴意旨所指摘，或係本院依職權得調查之事項，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，爰將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

三、原判決認施騰恩犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪部分，與上開撤銷發回部分有想像競合犯之裁判上一罪關係；又施騰恩被訴接續前揭違背職務，收受不正利益之犯意，未適時對本件開標主持人告知涂白雲有借牌投標之情事，亦涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪部分，經原判決以其與上開撤銷發回部分有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪諭知，此等部分，依審判不可分之法理，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

G