最高法院一○四年度台上字第七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七二四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

馮德潤

　　　　　　郭美亮

上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十七日第二審判決（一０三年度金上訴字第四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一二四五四、一三九四八、一三九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處被告馮德潤、郭美亮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為被告等）共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪刑（分別處有期徒刑六月）之判決，駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

檢察官循告訴人簡○傑、王○珠（以下合稱為告訴人等）之請求提起上訴，上訴意旨略稱：被告等並非首次犯罪，且案發後，迄未賠償告訴人等所受之損害，尤其馮德潤到庭仍不願洽談和解，原判決之量刑顯然過輕，不符比例原則及罪刑相當原則等語。

惟：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：第一審認被告等於審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，且告訴人等所匯款項，均係由張誌杰（第一審共同被告，另經第一審法院通緝中）統籌運用，並無事證證明該等款項係由被告等所獲取，但被告等對於告訴人等所發生之損害，並未妥為善後或賠償，另分別考量被告等之犯罪情節、生活狀況與智識程度等一切情狀，各判處被告等有期徒刑六月，應屬妥適。檢察官之第二審上訴以被告等素行不佳，且未賠償告訴人等之損害為由，認第一審量刑過輕，以及被告等之第二審上訴意旨請求輕判以求與告訴人等和解云云，均為無理由等旨（見原判決第四至五頁）。

⒉核原判決之量刑，業以被告等本件犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定之品行、智識程度、生活狀況與犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌。又期貨交易法第一百十二條第五款之法定本刑為「七年以下有期徒刑（二月以上），得併科新台幣三百萬元以下罰金」，原判決量處被告等各有期徒刑六月，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尤難指為違法。

⒊上開上訴意旨所指各節，無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，尚難認係上訴第三審之適法理由。

至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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