最高法院一○四年度台上字第七四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七四二號

上訴人

楊竣亦

選任辯護人

張蓁騏律師

上訴人

溫德智

選任辯護人

龍其祥律師

上訴人

呂惟暄

選任辯護人

張淑美律師

選任辯護人

王彩又律師

選任辯護人

許美麗律師

上訴人

林維暘

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月一日第二審判決（一○三年度上訴字第五四六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第一○五一三、一○五一四、一○五一五、一○五一六、一○五二三號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第一○五二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等確有如原判決附表（下稱附表）一所示共同販賣第三級毒品愷他命等犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而論處楊竣亦共同販賣第三級毒品罪刑（共五十九罪，主刑部分各處如附表一編號１至59所示之有期徒刑，應執行有期徒刑七年）；溫德智共同販賣第三級毒品罪刑（共五十九罪，主刑部分各處如附表一編號１至59所示之有期徒刑，應執行有期徒刑六年）；呂惟暄共同販賣第三級毒品罪刑（共五十四罪，主刑部分各處如附表一編號６至59所示之有期徒刑，應執行有期徒刑五年六月）；林維暘共同販賣第三級毒品罪刑（共四十四罪，主刑部分各處如附表一編號16至59所示之有期徒刑，應執行有期徒刑四年六月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠、楊竣亦部分：⑴、關於追加起訴書附表編號４（即附表一編號29）部分：楊竣亦於民國一○二年二月七日訊問時，已供稱：「……，葉俊麟一開始就有跟我們在做，由葉俊麟陪同溫德智，所以葉俊麟方面我不太清楚，……」，且呂惟暄亦供稱：「（第一審判決）編號23（即附表一編號54）……，這一次也是我跟楊竣亦一起把愷他命交給謝蕙茹，……，是之後由葉俊麟去收款，收多少錢我不知道。」足證楊竣亦與葉俊麟之關係未如其與其他共同正犯間之緊密，況證人楊麒方於一○二年七月四日偵訊時亦陳稱：此次（即如附表一編號29所示）購買愷他命時，楊竣亦在一旁，其當場給葉俊麟五百元，葉俊麟當場給其一小包愷他命等語，足認楊竣亦並無交付愷他命或代替葉俊麟收取購毒費用之行為。楊竣亦自始未參與此次毒品交易之構成要件行為，原判決就此部分事實未予詳查，復未為必要之理由說明，僅以其自白，而無補強證據，逕認其為共同正犯，實有應調查之證據未予調查及判決不載理由之違誤。⑵、追加起訴書附表編號７（即附表一編號58所示）部分：關於此次販賣愷他命予楊麒方部分，楊竣亦並未到場參與，且依共同被告林維暘於一○一年十二月十七日偵查中所述，其雖知有人坐上葉俊麟的車，然與此次是否有毒品交易並無必然關聯性，楊竣亦對此次毒品交易是否知情，葉俊麟毒品來源是否係楊竣亦，原審均未詳實調查及論述，於法亦有未合。⑶、綜上所述，原判決對於楊竣亦販賣第三級毒品次數之認定有違背法令之情形，而對終局量刑有重大影響，茲對原判決關於楊竣亦部分全部提起上訴。

㈡、溫德智部分：⑴、溫德智雖坦承有與楊竣亦等人共同販賣愷他命，然並未與該等共犯組成「小天集團」。原審以其係該集團成員，對該集團所為全部犯行，均應共同負責，並未依共同正犯之原理，認定其販賣愷他命之次數，此並影響於所定應執行刑之刑度，自屬違背法令。且原判決認定溫德智與其他人共組販毒「集團」，與組織犯罪防制條例第二條所稱之犯罪組織已不相符，其復未說明上開認定所據之理由，並有理由不備之違法。⑵、溫德智於一○一年九月中旬即因家境因素離開小天集團，此由證人林維暘、呂惟暄於檢察官偵訊中（上訴理由狀誤載為警詢）分別證稱：「（方才你提到的其他販毒成員從事的分工內容為何？）溫德智……也有在負責從事和我相同的事情，之後他就交給貢丸湯堯文，大概是九月底十月初的時候，就我所知，後來溫德智就沒有再做這些販賣愷他命的事情」，「（你們販毒集團輪班的方式？）……，後來一○一年九月多後，溫德智找湯堯文來代替他出去跑，所以變成我與林維暘、湯堯文三人在輪班，……」各等語，即可明瞭。原判決不採上開證人之證詞，並未說明不採之理由，其仍認溫德智有參與附表一編號53至59所示在同年九月二十二日以後之犯行，實有認定事實不憑證據及理由不備之違法。⑶、原判決以毒品危害防制條例之立法目的乃在於防制毒品危害，並藉以維護國民健康及社會秩序，且販賣毒品存有暴利特質，若予輕縱，難以實現毒品防制之成效，有悖公平正義為由，改判從重量處溫德智之刑，顯非以刑法第五十七條所定之行為人之責任為科刑基礎，而係以社會特別防衛為量刑之原則。其復未考量溫德智自一○一年九月中旬即已脫離該集團，仍認其有附表一所示五十九次犯行，且就其關於量刑部分所辯：其僅參與附表一編號７、10、25、29、34、45、46共七次之販毒行為，其餘各次犯行則均無實際參與行為等情，亦未加以審酌，其量刑實有違比例原則及刑罰個別化之基礎，並有理由不備之違法。

㈢、呂惟暄部分：⑴、原判決認呂惟暄販賣第三級毒品共五十四罪，雖對帶頭犯罪之楊竣亦量處較重之刑，然並未依各共同正犯犯罪情節之輕重、各次犯行之分工，審酌依刑法第五十七條各款情狀，分別予以量定適當之刑，顯有判決適用法則不當及不載理由之違法。⑵、呂惟暄販賣毒品之對象僅十五人，每次交易之毒品僅一公克或二公克，所生危害實難與大量販售毒品之毒梟相提並論，原判決僅以形式上之犯罪次數而未審酌各共同被告不同之犯罪情狀，暨呂惟暄身體狀況不佳、並未參與出資販入毒品，其意圖並非藉此牟取暴利等一切情形，逕認其所為並無可憫恕之處，而無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地，亦有適用法則不當及理由矛盾、欠備之違失。

㈣、林維暘部分：林維暘加入本件販毒集團前後僅約二月又二十日，各次販毒數量均屬一公克或二公克，係小額零星販賣，其目的僅為圖免費施用毒品之利益，所造成之危害與販毒之大、中盤商更無從相提並論，且其行為時，年僅十九歲，智慮未深，客觀上顯有情堪憫恕，縱處以法定最低刑度，仍嫌過重之情形，原判決不適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，並未敘明其理由，於法亦有未合。

三、惟查：

㈠、楊竣亦部分：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依楊竣亦之自白，溫德智、呂惟暄、林維暘之供述，及葉俊麟、楊麒方與其他向「小天集團」成員購買愷他命之人於警詢或檢察官偵訊時所為之陳述或證詞，卷附相關通訊監察譯文（原判決誤載為通聯紀錄），暨其他卷內證據資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定楊竣亦有如附表一編號29、58所示，與溫德智、呂惟暄、林維暘、葉俊麟、湯堯文等人共同意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予楊麒方共二次之犯行，及其等先後加入組成販賣愷他命之「小天集團」，由楊竣亦單獨或與其他成員共同出資販入該等毒品，以輪班方式販賣、交付毒品及收取價金，再由楊竣亦分配現金或以免費提供愷他命作為報酬，而從事附表一各編號所示販賣毒品行為（各次共同正犯分別如各編號行為人欄所載）等情，並就楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘四人與葉俊麟、湯堯文，如何之因均係基於販賣愷他命之合同意思，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，達成共同犯罪之目的，而應依其等先後加入之時點，分別論以共同正犯，並對其他共同正犯所為全部犯行同負其責，於理由中詳為論述說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑楊竣亦之自白，而無其他補強證據，要不能任意指為違法。楊竣亦上訴意旨就原審關於此部分所為論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，其所指附表一編號29部分，其並未實際參與交付毒品或收取價金；編號58所示部分，葉俊麟販賣之毒品是否為楊竣亦本人所提供，其是否知情，原判決未予調查、說明云云，或係於原審關於共同正犯之認定無影響，或係對原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。從而，原判決對於楊竣亦共同販賣毒品次數之計算，及所定應執行刑，自亦無其上訴意旨所指之違法情形存在。

㈡、溫德智部分：

⑴、原判決就溫德智如何之因與楊竣亦、呂惟暄、林維暘、葉俊麟或湯堯文等人，共組「小天集團」販賣愷他命，而應依共同正犯理論，就全部犯行共同負責，已詳為論斷說明，業如前述。其並未對溫德智等共犯論以組織犯罪防制條例之相關罪責，所稱其等共組販賣毒品之「小天集團」，自不必與該條例第二條所稱「犯罪組織」之構成要件相當，溫德智上訴意旨執以指摘，或係對原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭辯，或係不影響於此部分判決本旨，顯非適法之第三審上訴理由。

⑵、按共同正犯係基於共同犯罪之意思聯絡，相互利用他人行為，達成共同犯罪之目的，本不以參與全部犯罪事實為必要，溫德智上訴意旨⑵所引呂惟暄與林維暘於檢察官偵訊中所為之陳述（見一○五一六號偵查卷第五四頁，一○五一四號偵查卷第二五頁反面、二六頁），觀其問答內容，乃其二人就該販毒集團之分工或輪班方式所為之回答，縱認屬實，亦僅能佐證溫德智於一○一年九月底或十月初以後，未再參與輪班販賣毒品或收取價金之行為。揆諸上開說明，原判決以溫德智與楊竣亦等人有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，又與其等共同出資購入毒品以供販賣，就附表一編號53至59所示部分，對溫德智論以共同正犯，而未就上開呂惟暄、林維暘於偵訊中之陳述是否可採特為說明，即難認有何溫德智上訴意所指之違法情形存在。

㈢、刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法。原判決就本件呂惟暄、林維暘所為，如何之因其等係與楊竣亦、溫德智等人共組集團，共同販賣第三級毒品，各達五十餘次或四十餘次，擴散毒害，危害非微，對國民身心健康殘害甚鉅，而無顯可憫恕之處，且經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其等之刑後，並無縱處以減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，無從再依刑法第五十九條酌減其刑，已於理由中，詳為論述說明，核與比例原則無違，而屬事實審法院量刑職權之適法行使，自無呂惟暄、林維暘上訴意旨所指之違法情形存在。

㈣、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件關於溫德智、呂惟暄二人之量刑，原審已審酌其等犯罪之原因、動機、次數，共組集團販賣毒品，散佈毒害，助長社會不良風氣，嚴重戕害國民身心健康，惡性非輕，工作、學歷、家庭、健康等相關智識及生活狀況，犯後並均坦承犯行，各自於集團內參與部分為何、各次販賣毒品之數量、所得等一切情狀，顯係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並無逾越減輕其刑後之法定刑度，要與罪刑相當原則及量刑之比例原則無悖。又刑罰之目的本在於法益之保障與法秩序之維護，故刑法第五十七條第九款乃將犯罪行為所生之危險或損害，列為量刑尤應注意之事項，而毒品危害防制條例關於販賣毒品之刑罰規定，主要之保護對象為社會法益，原審以其等所為共同販賣毒品之數量、所得及對社會暨國民健康所生之危險及損害，作為量刑之部分參考因素，自無溫德智上訴意旨所指之違法可言。溫德智、呂惟暄其他上訴意旨所指原判決量刑違誤、失當各情，或係置原判決已說明之理由於不顧，或係徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨所指各情，仍係對事實審法院採證認事職權之適法行使，或已明白論斷之事項，重為單純事實之爭執，形式上觀之，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上說明，上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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