最高法院一○四年度台上字第七八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第七八○號

上訴人

鄭博洲

選任辯護人

簡祥紋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第一六八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款定有明文。案件有無起訴，端視檢察官是否將該犯罪事實記載於起訴書內而定。關於起訴書之「犯罪事實」應如何記載，法雖無明文，然必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。本件原判決依據台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第六六七三、六六七四、七四六五、七四六六號起訴書犯罪事實欄記載：「……鄭博洲（原名鄭諺陽）明知愷他命……為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟仍基於販賣毒品之營利之犯意……先後於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行……㈡……鄭博洲向陳宥勛購入不詳數量之愷他命後：1.於……販賣愷他命予陳靖旻二次。2.於……販賣愷他命予潘柏瑞。3.於……販賣愷他命予簡孟昕三次。」等語（見台灣台中地方法院一○○年度訴字第二八七○號卷㈠第二頁起訴書，下稱前案），並參酌檢察官於前案審理中之陳述意見，認前案部分，檢察官僅就上訴人鄭博洲販賣愷他命予陳靖旻、潘柏瑞及簡孟昕部分，提起公訴。該起訴書雖又記載「㈢嗣經……警、調於（民國）九十九年十二月七日，前往鄭博洲位在……住處，搜索扣得鄭博洲所有之愷他命五十一包（驗餘淨重二五七點四五公克，純質淨重一九八點三公克）……」等語，然既未就與販賣第三級毒品未遂，或意圖販賣而持有第三級毒品構成要件有關之社會基本事實，諸如上訴人係基於販賣之目的，於何時、何地、以何方式販入此五十一包愷他命，而未及販出等事項，具體記載，且不足據以與其他犯罪事實區分。因而認前案檢察官就該愷他命五十一包部分，並未認上訴人有販賣第三級毒品未遂罪嫌，或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，提起公訴。檢察官嗣後就該五十一包愷他命部分，以上訴人涉有毒品危害防制條例第六條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪嫌（與意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，係法條競合）提起公訴，並無違反刑事訴訟法第三百零三條第二款「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴」規定，第一審法院以本案之起訴違反重行起訴規定，諭知不受理判決，核係不當，因將第一審判決撤銷，發回第一審法院。由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：依前案起訴書之記載內容，足認檢察官已就上訴人持有該愷他命五十一包部分起訴，本案自屬違反重行起訴規定等語，乃係對於原判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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