最高法院一○四年度台上字第八一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八一四號

上訴人

宋孟庭

　　　　　　范思傑

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十九日第二審判決（一○三年度原上訴字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第四七七一、五四○八、五四○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人范思傑犯妨害自由罪刑部分之不當判決，改判仍論處范思傑共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（處有期徒刑五月），並維持第一審論處上訴人宋孟庭共同販賣第三級毒品罪刑（共二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，主刑部分各處有期徒刑二年六月），范思傑共同販賣第三級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，主刑部分處有期徒刑二年六月）部分之判決，而駁回宋孟庭、范思傑關於販賣第三級毒品部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等共同販賣第三級毒品部分：刑法第五十九條酌減其刑之規定，須有犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之具體情事，始有適用之餘地，此亦事實審法院量刑職權行使之一部分。原判決就上訴人等如何之因均年輕力壯，且明知毒品危害人體甚深，竟貪圖少許金錢利益，犯本件販賣第三級毒品之犯行，且均已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其等之刑，要無顯可憫恕之情狀，亦無縱處以減刑後之最低刑度仍嫌過重之情形，而無從再適用刑法第五十九條酌減其等之刑，已詳為論述說明，其此部分裁量權之行使，難認與罪刑相當原則及比例原則有何相違。上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令，宋孟庭僅以：其僅販賣毒品二次，每次交易數量及獲利均甚微；范思傑則以：其情節較宋孟庭等其他共同被告更為輕微、更知悔悟云云，主張有情輕法重及顯可憫恕之情形，並據以指摘原判決未適用刑法第五十九條酌減其等之刑違法或失當，均係僅憑自己主觀之說詞，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，均非合法之第三審上訴理由。其等此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。本院既從程序上駁回上訴，且原審就宋孟庭兩次販賣第三級毒品犯行，均宣告有期徒刑二年六月，亦與刑法第七十四條第一項所定「受二年以下有期徒刑」之宣告緩刑要件不符，本院自無從依宋孟庭上訴意旨所請，為此宣告，附予敘明。

三、關於范思傑妨害自由部分：按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，是否以暫不執行為適當，而得依刑法第七十四條第一項之規定，為緩刑之宣告，乃屬量刑之一部分，法院本有自由裁量之職權。原判決就范思傑犯妨害自由罪部分，改判處以有期徒刑五月，而未為緩刑之宣告，即難認有何違法可言。范思傑此部分上訴意旨僅以：其並未出手毆打被害人、坦承犯行並有心與被害人和解云云，指摘原判決未就此部分罪刑為緩刑之宣告違法，係以片面主觀之說詞，對原審量刑職權之適法行使，漫為爭辯，亦難謂已符合首揭法定得為第三審上訴理由之要件，其此部分上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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