最高法院一○四年度台抗字第五三號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○四年度台抗字第五三號

抗告人

張宗保

上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月四日定應執行刑之裁定（一○三年度聲字第一九四六號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定係以抗告人張宗保因違反毒品危害防制條例、藥事法、偽造文書等罪，經台灣台中地方法院及原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，有該附表所示上開各罪之判決書在卷可稽。其中該附表編號1、2所示之罪，前已經法院裁定定應執行刑有期徒刑2年2月在案。則法院此次所定應執行刑，除不得逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，即不得重於該附表所示3 罪加計之總和外；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開附表編號1、2所示二罪先前所定之執行刑有期徒刑2年2月，與編號3所示之罪所處之刑有期徒刑8年2 月（原裁定誤載為8年6月）之總和。而抗告人所犯該附表編號2、3所示之罪為不得易科罰金、社會勞動之罪，編號1 所示之罪為得易科罰金、社會勞動之罪；固合於修正後刑法第五十條第一項各款規定，惟抗告人就上開數罪已請求檢察官聲請定應執行刑，有抗告人民國103年10月5日「台灣台中地方法院檢察署刑法第50條第1 項但書案件是否請求定應執行刑調查表」附卷可稽。茲檢察官依抗告人請求，聲請就抗告人所犯上開三罪定其應執行之刑，經審核認為正當，爰合併定其應執行之刑有期徒刑十年二月。固非無見。

惟查數罪之宣告刑，得依刑法第五十一條之規定定其執行刑者，以該數罪均在裁判確定前所犯者為限，此觀之刑法第五十條、第五十三條之規定自明。故一人犯數罪時，其最後一罪之犯罪時間，已在其中一罪最先裁判確定時間之後者，則該最後一罪，即不能適用數罪併罰之例定其應執行刑。而修正前刑法連續犯係基於概括犯意，反覆實行數行為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但其連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑。同理，在修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪情形，其牽連犯之方法、結果或目的行為，雖部分係在前案裁判確定前所為，而部分犯罪時間倘係在前案確定判決之後，即不能認其係在前案判決確定前所犯之罪，自不能依刑法第五十條、第五十一條、第五十三條規定，定其應執行之刑。本件抗告人所犯如原裁定附表所示三罪，以其編號1 所示偽造文書罪之確定日93年2月9日，為最先判決確定日期。而編號3 所示幫助製造第二級毒品罪，依卷附該案確定判決即原審法院99年度上重更㈡字第20號刑事判決（該判決嗣因檢察總長提起非常上訴，經本院以102年度台非字第371號判決將抗告人之罪刑部分撤銷，改判論處抗告人連續幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑八年二月）認定之事實及其論罪理由所載，抗告人除基於幫助製造第二級毒品之概括犯意，自92年4、5月間起，至同年11月10日被查獲止，先後經由林正雄、許中桂販賣製造甲基安非他命之原料「麻黃素」予陳文雅、高光榮等人，涉犯連續幫助製造第二級毒品罪外，另其為掩飾買賣麻黃素之行為，並牽連犯有行使業務上文書登載不實、使公務員登載不實及商業負責人填製不實會計憑證罪，其中抗告人與陳健二共同連續犯使公務員登載不實、業務上文書登載不實及填製不實會計憑證犯行部分，其犯罪時間係自92年11月28日起，至94年5月27日止（即原確定判決附表九編號3至17所示），該確定判決並以抗告人所犯上開數罪，有方法或結果行為與目的行為之牽連關係，乃依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以連續幫助製造第二級毒品罪。依上開說明，原裁定附表編號3 所示幫助製造第二級毒品罪，其中牽連犯之部分犯罪日期既在最先判決確定即編號1 偽造文書罪之判決確定日期之後，自不得與該編號1、2所示二罪定其應執行刑。且該編號1、2所示二罪前已經原審法院裁定其應執行之刑有期徒刑二年二月，有如前述，則檢察官就該附表編號3 所示幫助製造第二級毒品罪與其餘二罪聲請法院定其應執行之刑，於法即有未合。原裁定未予駁回，誤為准許，自非適法。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開違誤，應由本院將之撤銷，並駁回檢察官之聲請，爰裁定如主文。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

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