最高法院一○二年度台非字第三七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張宗保

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月八日第二審確定判決（九十九年度上重更㈡字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一○五五三、一○九二三、一一一六○、一四八七四、一六六七九、一六六八○、一七三九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂受徒刑之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。㈡經查被告張宗保前於民國八十八年一月間起至八十九年三月間止，因偽造文書案件，經台灣台中地方法院於九十二年十二月二十五日以九十一年度訴字第二五八○號判決判處有期徒刑六月，於九十三年二月九日確定（下稱甲案）；嗣於八十九年七月間再因違反藥事法案件，經最高法院以九十六年度台上字第五四六八號判決判處有期徒刑二年，於九十六年十月十二日確定（下稱乙案）。上開甲案雖先於九十三年四月三十日執行易科罰金完畢，惟此甲、乙兩案因符合數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台中分院於九十七年三月六日以九十七年度聲減字第一九一號裁定，將上開甲案減刑為有期徒刑三月，並與乙案合併定應執行刑為有期徒刑二年二月，於九十七年三月二十四日確定，並經檢察官於九十七年四月九日核發九十七年執減更字第二○二○號指揮書發監執行，刑期自九十七年一月三十一日迄九十八年九月三十日期滿，有台灣高等法院台中分院九十七年度聲減字第一九一號裁定及檢察官指揮書在卷可稽。則被告甲案所執行之有期徒刑三月，不能認已於九十三年四月三十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑二年二月之刑期中予以折抵而已。故被告於九十一年四月間起再犯本件幫助製造第二級毒品甲基安非他命案件，與累犯之要件不符，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。㈢案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。此所謂「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰情形，係指所定應執行之刑執行完畢而言。如於定應執行之刑前，有一部分犯罪先確定，並先予執行，嗣定其應執行之刑，則檢察官指揮執行時，就先前已執行部分，屬予以折抵扣除問題，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

三、經查被告張宗保因偽造文書案件，經台灣台中地方法院以九十一年度訴字第二五八○號判決判處有期徒刑六月確定，雖於九十三年四月三十日易科罰金終結，然因其另犯違反藥事法罪，經台灣高等法院台中分院以九十六年度上更㈠字第五二號判決判處有期徒刑二年，並由本院以九十六年度台上字第五四六八號判決駁回上訴確定，嗣二案合於數罪併罰規定，由台灣高等法院台中分院以九十七年度聲減字第一九一號裁定，將甲案減刑為有期徒刑三月，並與乙案合併定應執行刑為有期徒刑二年二月確定，其刑期自九十七年一月三十一日至九十八年九月三十日，有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。本件原判決認定被告故意再連續犯幫助製造第二級毒品罪之時間，為九十一年四月間至九十四年五月二十七日（非常上訴書僅載為九十一年四月間起），係在上開應執行刑執行完畢以前，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於張宗保罪刑部分撤銷，另行判決處如主文第二項所示之刑，並將其犯罪所得新台幣一百六十三萬二千元諭知沒收或抵償，及將附表一、二（即原判決附表十一、十二）所示之物宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，修正前商業會計法第七十一條第一款，修正前刑法第五十五條、第五十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十條第二項、第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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