最高法院一○四年度台抗字第九四七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第九四七號

抗告人

宋宗儀

上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月十九日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第八七七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人宋宗儀因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反貪污治罪條例等罪，先後經台灣台南地方法院（下稱台南地院）及台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）分別判處如附表編號1至5所示之有期徒刑確定在案（各該罪名、宣告刑、犯罪日期、確定判決等情形，均詳如附表所示。附表編號 1「宣告刑」欄應更正為「有期徒刑六月，經台南地院98年度聲減字第85號裁定減為有期徒刑三月」；附表編號 1「犯罪日期」欄應更正為「民國91、92年間某日、92年8月間某日」；附表「偵查機關年度案號」欄，編號1漏載93年度偵字第8178號；編號2至5漏載93年度偵字第4635、4636、7071、7149、8455號，應予更正），有各該判決書在卷可稽。茲檢察官依抗告人之請求，聲請就附表中所示不得易科罰金之罪（附表編號3至5）與得易科罰金之罪（附表編號1、2）所處有期徒刑，一併定其應執行刑，符合102年1月23日修正公布施行刑法第五十條第一項但書第一款之情形，檢察官所為聲請為正當，原審比較95年7月1日施行前後刑法第五十一條第五款之規定，乃依檢察官之聲請，依刑法第五十三條、修正前刑法第五十一條第五款規定，就上開各罪，於各刑中之最長期（即附表編號5 所示有期徒刑十二年六月）以上，各刑合併之刑期以下（二十七年九月），爰酌定其應執行刑為有期徒刑二十年。

二、抗告意旨略以：

㈠數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367 號判例參照）。準此，台南地院98年度聲減字第85號及台南高分院102年度聲字第491號裁定前所定之執行刑當然失效。原審以前定之執行刑為基礎，與後裁判宣告之刑（即附表編號 5）定本件應執行刑，與前揭判例意旨相違，自屬違法。

㈡抗告人所犯附表編號2至5之罪，於未減刑前，曾經台南地院93年度訴字第883 號判決依序判處有期徒刑二年、五年、十三年（按抗告狀誤載為十四年）、十五年，並定應執行有期徒刑二十年。嗣附表編號1至3所示之罪經分別減刑為有期徒刑三月、六月、二年六月，附表編號4、5所示之罪亦經撤銷改判為有期徒刑十二年、十二年六月，乃原審就附表編號 1至5 所示之罪仍定應執行有期徒刑二十年，顯未考量減刑意旨、法律之目的及秩序理念，踰越法院裁量之內部性界限。

㈢抗告人因本件減刑所定應執行刑，導致得報請假釋之期間因而增長，未受其利，反受其害，原裁定未審酌此係內部性界限之範圍，亦屬違法云云。

三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，修正前刑法第五十一條第五款、刑法第五十三條分別規定甚明。再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。查：

㈠原裁定以抗告人所犯如附表所示各罪之宣告刑為基礎，合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年，係在附表所示罪刑中之最長刑期（即附表編號5 所示有期徒刑十二年六月）以上，各刑合併之刑期以下（二十七年九月），並未逾越修正前刑法第五十一條第五款所定之方法與範圍，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限、定執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，其裁量權之行使，亦無明顯違反法律內部性界限情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。

㈡抗告人所犯附表編號1至3之罪曾經台南地院98年度聲減字第85號裁定就附表編號1減為有期徒刑三月後，與附表編號2、3定應執行有期徒刑三年確定；另附表編號1至4 所示各罪，前曾經台南高分院102年度聲字第491號裁定定應執行有期徒刑十四年六月確定。依上開附表編號1至4、5 等罪，原各別所定應執行刑及量處之刑期合併計算，其合併刑期為二十七年，遠超過修正前刑法第五十一條第五款法定有期徒刑定應執行刑之上限二十年，且與本件原審就附表編號1至5所示之罪所定應執行刑二十年相較，已再酌減七年之刑期，並未悖於法律秩序之理念，難謂有違反比例原則及公平原則。

㈢刑事訴訟法第三百七十條於103年6月4 日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，此為本院所持之一致見解。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義，或其裁量權限之行使顯然有違比例原則之濫用情形外，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違反裁量權之內部性界限可言。原審以台南高分院102年度聲字第491號裁定所定之執行刑十四年六月為基礎，與後裁判宣告之刑（即附表編號5 ）定本件應執行刑，符合法規範之目的，並無違誤。而抗告意旨所指本院59年台抗字第367 號判例，因不合時宜，業經本院決議不再援用，抗告意旨據以指摘原裁定違法、不當，核屬誤會。

㈣附表編號2至5所載四罪，經台南地院以93年度訴字第883 號判決後，附表編號2、3所示之罪經台南高分院95年度囑上訴字第673號判決撤銷改判，附表編號3所示之罪並經本院98年度台上字第3634號判決以上訴不合法律上程式駁回上訴確定；附表編號4所示之罪經台南高分院100年度重囑上更㈡字第60號判決撤銷改判，並經本院102 年度台上字第2117號判決以上訴不合法律上程式駁回上訴確定；附表編號5 所示之罪經台南高分院102 年度重囑上更㈢字第35號判決撤銷改判，並經本院104 年度台上字第2602號判決以上訴不合法律上程式駁回上訴確定；另附表編號1至4所示各罪，前曾經台南高分院102年度聲字第491號裁定定應執行有期徒刑十四年六月確定。即附表編號1、2至5 所載部分，係分別經不同之案件先後判決確定，業據原裁定於其附表編號1至5部分之最後事實審法院及確定判決欄內記載甚詳。又台南地院93年度訴字第883 號判決，就抗告人宣告刑所定之應執行刑各罪，既先後分別經撤銷改判，該案所定應執行刑當然失其效力，自不得執與原裁定所定之應執行刑為比較。抗告意旨執台南地院93年度訴字第883 號判決就抗告人宣告刑部分所定之應執行刑，指稱原裁定違反內部性界限云云，依上述說明，自屬無據。

㈤抗告人於執行期間如何計算假釋，乃屬執行機關之職權，與原裁定酌定其應執行刑無關，亦非原裁定所得以審酌之事項，自難執此指摘原裁定違法。

四、綜上，抗告意旨就法院適法裁量權之職權行使，持其個人主觀意見，任意指摘原裁定違法、不當。其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

V