最高法院一○四年度台非字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王曜竣

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○四年五月二十八日第一審定應執行刑確定裁定（一○四年度聲字第一三八八號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度執聲字第八五二號、一○四年度執字第二六九○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法378 條定有明文。又定應執行之刑之確定裁定，因與實體判決具同等之效力，如有違背法令者，自得提起非常上訴。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院99年度台非字第53號判決可資參照。二、經查，被告王曜竣先後犯如原裁定附表定應執行刑一覽表所示毒品危害防制條例2罪，其中附表編號1所列之罪，經台灣台北地方法院以102年度簡字第2255號判決有期徒刑6月確定；附表編號2所列之罪，經台灣台北地方法院以103年度訴字第312號判決有期徒刑3年10月確定。嗣台灣台北地方法院依台灣台北地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭2 罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，本應於3年10月以上，4年4 月以下，定其應執行之刑，此為法律具體規定之外部界限。詎原審法院竟定被告即受刑人應執行刑為有期徒刑3 年，而未說明其理由，其量刑顯有失當，揆諸首開法條及最高法院判決意旨說明，顯有裁定適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條對該裁定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡依本件非常上訴意旨所指，原確定裁定將被告王曜竣所犯如其附表編號1、2所示2罪，合併定執行刑為有期徒刑3年，低於各宣告刑中之最長期有期徒刑3年10月，與刑法第51條第5款之規定不合，雖屬違法，但尚非不利於被告，且該違法情形，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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