最高法院一○五年度台上字第一○四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○四二號

上訴人

周凱疄

選任辯護人

陳清朗律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月十五日第二審判決（一○三年度金上訴字第一二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第九四六六號、一○一年度偵字第一五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人周凱疄犯銀行法第一百二五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪之辯解，俱不足採取；證人邱文中、顏素姮、鄭添仁、陳世惠及王靜怡分別在法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調查局）及檢察事務官詢問時之陳述，有證據能力，且可採取；證人顏素姮、鄭添仁、陳世惠，及王束鈴、王燉煌、吳禮唐、梁銘國、陳秀月、徐惠蘭、吳明昆、陳秀環在第一審審理時之證言，皆可採信；黃順英（上訴人之女友）在審理中之證言，何者可採，何者不足採取；上訴人之父周青村設在合作金庫商業銀行社皮分行之帳戶，於民國九十九年十一月間，係由上訴人使用；如原判決附表（下稱附表）一編號1至7所示之匯款人邱文中等，有分別於該附表所示之時間，因該附表所載之事由為自台灣地區匯款至大陸地區，而將該附表所載之金額，依指示匯入上訴人或周青村設在上開銀行之帳戶；上訴人有於如附表二編號1至9所示之時間，受泰國籍會計人員以不詳方法委託，將泰國某印刷廠欲匯予收款人梁銘國等九人之紅利，由上訴人指示其女友黃順英辦理，自上訴人上開帳戶，分別匯入如附表二所列之收款人帳戶內；上述證人與上訴人均不認識及上訴人有無向證人等收取代辦手續費等情，均不足為有利上訴人之認定；上訴人所舉證人陳國興、劉定川、陳冠向、林藝彬在審理中之證詞，及上訴人所提其一○○年起租用土地經營鰻苗生意、水產類、鴿子飼料等業務之往來文件、與中國大陸地區錢莊往來之對帳單等文件，及租用土地經營鰻苗生意之照片、台灣電力公司一○一年九月至一○二年二月間之電費通知單、收據等資料，皆不足以推翻本案事證，而為有利上訴人之認定；上訴人確有自九十八年五月二十日起至九十九年十一月三十日止，利用上開帳戶，作為地下通匯工具，以原判決事實欄所載之方式，供不特定客戶匯款至上開二帳戶，或自上訴人之帳戶匯款至不特定客戶指定之帳戶內，以作為台灣地區與中國大陸地區，或與泰國間之匯兌；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：

(一)被告之對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於訴訟程序中，固應予對不利證人質疑及發問之適當機會，然對質詰問權所保障者，乃權利得以行使之適當機會，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使，其權利即未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，資為上訴第三審理由之餘地。查上訴人在審理中，固已主張證人邱文中、王靜怡在審判外之陳述，無證據能力。惟查稽之卷內資料，上訴人及其辯護人在歷次審理中，均未聲請傳喚該二人作證，且在第一審準備程序已具狀聲明，除其所聲請傳喚之證人王束鈴、王燉煌、蔡茂連、吳禮唐外，其餘則均捨棄（見第一審卷第七一頁），是上訴人已自行捨棄對證人邱文中、王靜怡之詰問，其詰問權並未受剝奪，則原審未傳喚該二人到庭作證，所進行之程序，尚無違法可指。且查邱文中、王靜怡分別在調查局及檢察事務官詢問時之陳述，業經歷審審理時，予以提示調查並告以要旨，上訴人及辯護人俱答稱：沒有意見，並未主張上開審判外之陳述內容有何不實（見第一審卷第二二五、二二六頁反面、原審卷第一二四頁反面、第一二六頁）。嗣於調查證據完畢後，再經審判長詢問尚有何證據請求調查時，仍均答稱：無（見第一審卷第二三八頁反面至第二三九頁、原審卷第一四○頁反面至第一四一頁）。足見歷審審理，均予上訴人程序上之保障，則原審採取上開證人在審判外之陳述作為判斷之基礎之一，亦無上訴意旨所指之採證違法情形。

(二)原判決認證人顏素姮、鄭添仁、陳世惠在調查局時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力，已敘明所憑理由，核無不合。又該等證人在第一審俱經傳喚到庭作證，已予上訴人及其辯護人詰問之機會，況原審採取顏素姮等在調查局關於附表一編號2至5部分匯款緣由及結果之陳述，經核或係補充證人在審理時證言之不足（見原判決第八至九頁），或稱已不記得，但實際狀況可能是像在調查局所述等語（見原判決第十頁），是原判決認證人上開審判外之陳述為判斷上訴人有無犯罪所必要而併予採取，於法難謂不合。

(三)採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決就附表一編號 1至7 所示部分，係依憑證人邱文中、顏素姮、鄭添仁、王束鈴、王燉煌、陳世惠、王靜怡分別在調查局、檢察事務官詢間及審理時之證詞，以及卷附上訴人在上開銀行之交易明細表、華南商業銀行高雄桂林分行匯款申請書、高雄縣燕巢鄉（已改制為高雄市燕巢區）農會匯款申請書、台灣銀行新園分行匯款申請書；台新國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、王靜怡之郵局存摺與提款卡、明細表、王靜怡護照（皆影本）、合作金庫商業銀行社皮分行函所附周青村帳戶於九十九年十一月交易明細表及開戶基本資料、王美珠之匯款申請書代收入傳票影本等資料；就附表二編號1至9所示部分，係依憑證人黃順英、吳禮唐、梁銘國、陳秀月、徐惠蘭、吳明昆、陳秀環在第一審審理時之證言以及上訴人上開帳戶之交易明細表及合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票影本等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使，據以認定上訴人之犯行，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無認定犯罪事實未憑證據及判決不備理由及調查職責未盡情形，不容任意指為違法。

(四)所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，因本不屬於上開範圍，縱未說明其不足採納之理由，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。又銀行法第一百二十五條第一項違反同法第二十九條第一項除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而上開罪名之成立，亦不以其匯款之金額是否鉅大，及匯率若干為其成立要件。查附表一所列邱文中等人，係為匯款至大陸地區而將款項依指定匯入上訴人或周青村帳戶；附表二所列收款人梁銘國等九人，係因泰國投資印刷廠為支付紅利予在台灣之收款人，上訴人依泰國籍會計人員之委託，由上訴人匯款進入收款人之帳戶等情，業經原判決審認明白，至於原判決事實欄未詳載上訴人辦理匯兌之匯率及匯至大陸地區之何人帳戶，均不影響上訴人犯罪之認定。再上訴人與周青村上開帳戶，在同一時期內縱如上訴意旨所主張尚有支出新台幣（下同）三億六千七百三十五萬九千九百零二元、收入三億六千八百四十九萬二千一百七十四元，合計高達七億餘元之其他高額收支屬實，亦於判決之結果不生影響，原審就上訴人之辯護人此部分於一○三年九月二十九日提出陳述意見書之主張，固未敘明其取捨之理由，惟既均於判決結果無影響，自皆不得執以指摘，以為適法之第三審上訴理由。

(五)刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決以第一審判決已依刑法第五十七條規定說明以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人非法從事匯兌業務，有礙國家匯兌管控之金融機制，於本案亦使不法份子得以利用此地下匯兌管道輸送不法所得，致被害人王靜怡及案外人王美珠分別受有二萬九千一百五十三元、十萬元之損害，所為對社會治安及經濟秩序之危害難謂輕微，其在本案所從事地下匯兌之犯罪次數，其已具有相當規模，衡量其各次匯兌之金額、犯行期間之長短等犯罪情節，及其前無犯罪紀錄素行良好，現仍從事鰻苗買賣生意，有正當工作等「一切情狀」而為量刑，並無不當，而予維持。核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，要無違法可言。

三、上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，徒執陳詞再為事實上之爭辯，並對於原審採證認事及量刑職權之行使及於判決無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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