最高法院一○五年度台上字第一○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○七八號

上訴人

陳梅齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第四七○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳梅齡施用第一級毒品海洛因，經第一審法院論處施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決。原審以其提起之第二審上訴理由書狀並未敘述具體理由，上訴違背法律上之程式，予以駁回，已敘明其認定之理由。上訴意旨略以：原審未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑責，及上訴人之犯行僅係戕害個人健康，並未危害他人，且已坦承犯行，第一審重判上訴人有期徒刑一年，原判決仍予維持，難謂無適用法則違誤云云。惟查，按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審認第一審已審酌上訴人犯罪所生危害、性質、經多次戒治毒癮及徒刑之宣告仍再犯本罪、犯後坦承犯罪、犯罪動機、智識程度、平日生活情形等一切情狀，處有期徒刑一年，已以上訴人之責任為基礎，並就刑法第五十七條各款事由為審酌，所量處之刑，未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，並無不當。另說明上訴人之犯行，客觀上並無足以引起一般人之同情，而顯有憫恕之處，自無刑法第五十九條規定之適用，屬原審裁量權之適法行使，核無不當，不容任意指為違法。上訴意旨僅就原判決量刑職權適法之行使，任意指摘，顯非上訴第三審之適法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人關於施用第一級毒品重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之施用第二級毒品輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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