最高法院一○五年度台上字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一四五號

上訴人

林宏宗

選任辯護人

呂秀梅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年八月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第八一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第一三一七、一三七三、一三七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分（即原判決附表編號2、3部分）

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號2、3所示共同販賣第二級毒品部分予曾美雯、林佑承部分之科刑判決，改判仍論處上訴人林宏宗共同販賣第二級毒品二罪罪刑。固非無見。

二、惟查：（一）現行刑事訴訟法第二審係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有相同之職權，因此，被告於偵查及第一審以迄第二審所提出之主張、辯解或事證，第二審均有調查之職責，然後基於調查所得之心證而為判斷事實之基礎。又同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。且被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。至被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。原判決固已說明證人曾美雯、林佑承於警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之三如何具有證據能力，惟此乃「證據容許性」之範疇，至該證人等是否經具結及依法詰問，係屬有無「合法調查」事項，仍應依法判斷之。本件曾美雯、林佑承既僅於警詢及偵查中陳述，而上訴人及其辯護人於第一審否認曾美雯、林佑承供述之真實性，並聲請傳喚該二證人對質詰問（見第一審訴緝卷㈠第六二、一五四、一八五背面），嗣於原審調查程序或審理庭仍復以言詞請求查明曾美雯、林佑承有無在監所，如在監所，應予提訊詰問等語（見原審卷第四四、六三頁背面），雖其於原審查明曾美雯、林佑承均未在監所後，縱未主動再請求傳喚該二證人，但尚難認其即有何捨棄對質詰問權之意思，倘事實審法院認有採為裁判基礎之必要者，除有法定情形而無法傳喚或傳拘不到外，自應再傳喚到庭，使上訴人或其辯護人針對該證人等所為之陳述，有行使對質詰問權之機會，始得認為已經合法調查，而作為判斷之依據。原判決徒以曾美雯、林佑承於第一審已傳拘未著，即以有不能直接審理之情形而合於上開傳聞之例外規定，認其等於警詢時所為之審判外陳述有證據能力，遽援引為上訴人科刑判決之基礎，未予上訴人行使對質詰問之機會，自已違背證據法則，難認適法。(二)販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件原判決認定上訴人有上開犯行，依理由之記載，係以曾美雯、林佑承之證言及卷附上訴人與邱協敏及邱協敏與曾美雯、林佑承之通訊監察譯文為其論據。但上訴人自始否認前揭犯行，又曾美雯與林佑承皆係證述向已判刑定讞被告邱協敏購買甲基安非他命之情事，且細繹憑卷內通訊監察譯文之記載，乃彼等相約見面等旨，並無可資判斷上訴人與邱協敏或與曾美雯、林佑承就交易毒品即甲基安非他命所為之對話或暗語，則如何得認該等通訊內容足資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話無疑，而足為邱協敏、曾美雯、林佑承證言確屬真實之補強證據？案關重典，自有再加研酌之必要。原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，徒憑共同正犯邱協敏、證人曾美雯、林佑承之陳述及通訊監察譯文，資為上訴人確有販賣甲基安非他命予曾美雯、林佑承犯行之依據，論以販賣第二級毒品之罪，尚嫌速斷，而有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分

一、販賣第二級毒品予周依潔部分（即原判決附表編號1部分）

(一)按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

(二)本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品予周依潔部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認該部分犯罪之辯詞，如何不足採信，已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人之部分供述（坦承拿取第二級毒品甲基安非他命給周依潔等情），證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之周依潔之證述，卷附通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予周依潔之犯行，而周依潔於第一審法院嗣後更異前詞，乃附和上訴人之詞，不足採信，均已於理由內逐一論述剖明。復已詳述周依潔與上訴人並無仇隙，應無誣指販賣第二級毒品，而陷上訴人於受刑事重懲風險之可能，雖上訴人與周依潔之通話中，未述及明確之毒品交易情節，然依周依潔及上訴人之供述，彼等之通話仍可採為不利上訴人認定。另依卷附通訊監察譯文內容所示，上訴人並無向周依潔提及合資購買之語意或代為調取甲基安非他命之情事。所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓禁藥部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人轉讓禁藥部分，不服原審判決，於民國一０四年九月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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