最高法院一○五年度台上字第一五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五六二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

李慶廉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十一日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二０一七三、二二七三０號、一０三年度偵字第一三八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：法院不得就未經起訴之犯罪審判；又，除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款，分別定有明文。再，犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準；起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及者外，不得認為已經起訴。復，刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在不變更原起訴犯罪事實之原則下，於不妨害基本社會事實，即「事實同一」之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。至於偵查檢察官與事實審法院各自就卷內證據資料斟酌取捨，而為截然不同、各自獨立甚至完全互不相容之認定者，核屬各自判斷正確與否之事項，不得即認「事實同一」，逕就未經起訴之犯罪事實為裁判，而置原起訴之犯罪事實於不顧。

本件原判決撤銷第一審關於被告李慶廉部分之科刑判決（原判決主文欄所載「原判決《按：指第一審判決》撤銷」等文字，固有欠嚴謹，然不影響判決本旨），已於理由欄敘明下列各旨：

㈠起訴書係記載被告自民國一０二年「七月」間起，基於「幫助」潘朝麟（另經第一審判決判處罪刑後，據其撤回第二審之上訴而確定）販賣第二級毒品之犯意，「多次」以與潘朝麟一起合資「三十萬元（新台幣，下同）」之模式，向不詳姓名、年籍者購入重量約「半公斤」之第二級毒品甲基安非他命，俾壓低成本、提高利潤，「幫助」潘朝麟販賣甲基安非他命予起訴書附表所示之人等詞（見原審卷第三頁背面）；第一審判決則認定被告與「月亮」共同於「一０二年七月二日」、「一０二年七月四日」，分別販賣「二萬元」，重量各約「半兩」之甲基安非他命予潘朝麟等情（見原審卷第九頁背面）。二者關於被告係基於「幫助」或「共同」販賣第二級毒品之犯意，以及被告幫助或共同販賣第二級毒品之時間、次數、金額、數量、交易方式，乃至於販入、賣出暨交易對象等攸關基本犯罪事實重要行為態樣之事項，均截然不同且差異極大。

㈡第一審不察，逕認二者為同一事實，而依其認定之事實，論被告以共同販賣第二級毒品二罪，認事用法即有未洽。爰撤銷第一審關於被告部分之判決，責由第一審就檢察官起訴部分，另為適法之裁判（見原判決第三、四頁）。

經核原判決所為論述，俱與卷內資料相符；揆諸首揭說明，於法並無不合。從形式上觀察，原判決並無可資為撤銷事由之違背法令情形。

檢察官之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究係有如何違背法令之情事，僅持己見，指稱：檢察官起訴被告為幫助潘朝麟販賣毒品，而與潘朝麟合資購買並交付毒品，則被告交付毒品予潘朝麟並收取款項之行為，可能構成販賣、轉讓、幫助施用、幫助持有，究竟如何評價，要屬法院之職權，然不能謂「犯罪事實未據起訴」或「訴外裁判」；原審認第一審關於被告部分之判決乃訴外裁判而將之撤銷，其認事用法自有違誤等語，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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