最高法院一○五年度台上字第一七○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七○○號

上訴人

莊耀然

上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年四月二十六日第二審判決（一０五年度上訴字第一五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０四年度偵字第二七七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人莊耀然於保安林，結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪刑（累犯）。已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第七十九條之一規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。查上訴人前因竊盜、違反森林法、妨害風化等案件，經台灣台東地方法院先後判處有期徒刑七月、九月（併科罰金新台幣〈下同〉十九萬五千元）、四月及七月（併科罰金二千九百八十四元）確定，嗣經該院裁定應執行有期徒刑二年確定，於民國一０一年六月四日入監執行，一０三年六月三日執行完畢，再接續執行其另因違反森林法案件，經同上法院判處有期徒刑八月（併科罰金六萬七千五百元）確定部分（執行完畢日期為一０四年八月八日），嗣其於一０三年八月四日假釋，但因需執行其前揭違反森林法案件所判處併科罰金之易服勞役部分，至一０四年四月二十四日始出監等情，有上訴人台灣高等法院前案紀錄表在卷可按。則上訴人於假釋時，關於上開竊盜各罪所定應執行刑有期徒刑二年之刑期既已執行完畢，故其在一０四年七月一日至同年月三日再犯本案，顯屬五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，原判決乃論上訴人以累犯並加重其刑，其法律之適用並無違誤。上訴意旨執以指摘原判決論上訴人以累犯並加重其刑為違法云云，自非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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