最高法院一○五年度台上字第一七一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一七一一號

上訴人

王靜瑩

　　　　　　戴宏旭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月十日第二審判決（一○五年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第四○一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人王靜瑩共同販賣第二級毒品、上訴人戴宏旭販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品各罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：王靜瑩否認犯罪之辯詞，不足採信；證人黃○玲、證人即共同正犯戴宏旭關於王靜瑩有否為原判決附表編號1所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證詞，何者可採，何者不足採；王靜瑩之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。次查原判決係綜合王靜瑩不利己之供述、黃○玲、戴宏旭、證人黃○霖之證詞、卷附通訊監察譯文、扣案行動電話等證據資料，而認定王靜瑩犯行，並無認定事實未憑證據之情形。復查刑法第五十九條之酌減其刑及刑之量定暨定應執行刑，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決就戴宏旭之犯行，未酌減其刑，不得指為違法。又原判決以王靜瑩販賣第二級毒品之情節客觀上無可堪憫恕之情形，與刑法第五十九條酌減其刑規定不相符，乃第一審依該條規定酌減其刑，應屬適用法條不當，而予以撤銷改判。雖僅王靜瑩提起上訴，然因第一審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止原則之適用。再者，原判決已敘明以上訴人等之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與就戴宏旭所定執行刑，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，王靜瑩謂其未參與販賣甲基安非他命予黃○玲，戴宏旭、黃○玲之證述前後不一，並不實在，乃原審就戴宏旭、黃○玲、黃○霖之證詞、上揭通訊監察譯文等未詳查究明，即認其有上開犯行，要屬違法云云，係徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘；王靜瑩復爭執未依刑法第五十九條規定酌減其刑，及量刑過重，另戴宏旭爭執未依上開規定酌減其刑，及量刑與定執行刑過重，均係對原審得為自由裁量之職權行使予以指摘；皆難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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