最高法院一○五年度台上字第一八七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八七一號

上訴人

謝諒獲

選任辯護人

楊安騏律師

　　　　　　陳鄭權律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十四日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一六０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍依（刑法修正前）連續犯暨想像競合犯關係，從一重論處上訴人謝諒獲連續行使偽造私文書罪刑（主刑部分依連續犯規定加重其刑後，再依刑事妥速審判法第7條減輕之，處有期徒刑1年6 月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款，減為有期徒刑9月），固非無見。

二、惟查：

㈠、按刑法第210 條所指「偽造」私文書，係指無製作權之人，擅自冒用他人名義製作私文書之行為。故除客觀上有此無權製作之行為外，主觀上仍須有明知對該私文書無製作權而仍偽冒他人名義而為製作之意思，始足當之。若行為人主觀上並無偽冒之意思，縱其客觀上有無權製作之行為，仍不能謂其有「偽造」之故意，尚不能成立上開犯罪。又行為人客觀上雖對偽造之私文書有所主張，然其主觀上若無「以偽作真」即以該偽造之私文書充作真正文書之意思，仍不能成立行使偽造私文書罪。經查：原判決認其附表（下稱附表）二編號二○所示各該私文書，其中以「士林律師公會」名義製作部分，亦係上訴人以該實際上未存在之律師公會名義而製作並加以行使等情，縱屬無訛。然依卷內資料所示，上訴人係經台北市政府社會局於民國91年6月25日以北市社一字第00000000000號函核准籌組「士林律師公會」，嗣復經該局以94年9月19日北市社一字第00000000000號函廢止上開籌組許可後，始於94年12月12日出具附表編號二○所示「行政請願、申請及聲請閱卷狀」（下稱行政訴願狀），表明依憲法，「士林律師公會」之立案及成立，不須台北市政府等機關之任何行為，僅須備案或備查即可，並據此聲明請求「法務部訴願委員會」確認「士林律師公會」已立案及成立（見偵字第16039號卷第6至8 頁，他字第220號卷第4、27頁），而同編號所示以「士林律師公會」及「士林律師公會籌備會」名義出具之「原證301B 91年8月9日證明書」（見他字第220號卷第60頁）並係表明：其主張依憲法規定，士林律師公會已成立及獨立，然為保留全部權益，並兼顧不同意見，亦「兼稱」士林律師公會籌備會，唯此「兼稱」並不影響該會業已成立及獨立等旨觀之，前者本係製作並用以向「法務部訴願委員會」，請求審酌確認「士林律師公會」已成立之書狀，後者則係直接說明其主張「士林律師公會」已成立之依據，及與「士林律師公會籌備會」之關係。則依上訴人籌組「士林律師公會」之過程、上開文書之內容及其製作、提出之目的而言，其主觀上究有無偽冒「士林律師公會」名義，製作該等私文書並以偽作真加以行使之故意，揆諸上開說明，即仍有再為探究、研求之餘地。原判決就此部分事實未予調查、釐清，復未詳敘其論斷之理由，遽認上訴人上開所為亦係偽造私文書並進而行使，併論以行使偽造私文書罪，尚有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡、證人陳適庸於94年12月20日檢察官偵訊時，以關係人身分所為之陳述，檢察官並未命其具結，亦無結文附卷，此有該次訊問筆錄可稽（見他字第3322號卷第63至65頁）。原判決謂證人陳適庸於偵查中所為上開陳述業經具結（見原判決第 3頁第10、11列），已與卷內資料不相符合。又按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要性」時，仍得作為證據，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（本院102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉意旨參照）。查本件上訴人於原審準備程序亦已當庭主張此部分陳適庸之陳述無證據能力（見原審卷第42頁反面第2至7列，第46頁倒數第8至5列），且於104年3月24日原審審判程序亦陳稱：「傳聞證據不得作為證據。」等語在卷（見原審卷第152頁反面倒數第4、3 列，第153 頁第16、17列），則上開陳適庸於檢察官偵訊中所為陳述，既係被告（即上訴人）以外之人於審判外之陳述，且未具結，其證據能力如何，按上開說明，自應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之法理，審酌該陳述有無「特信性」、「必要性」存在以為判斷，乃原判決理由壹、二、㈠以查無證據證明該陳述有何顯不可信之情形，逕依同法第159 條之1第2項之規定，認有證據能力（見原判決第3頁第6至21列），並引為證明上訴人犯罪之證據（見原判決第6 頁第15至24列），其適用法則自有不當。另上訴人對「社團法人台北律師公會」委任之告訴代理人林振煌於警詢之陳述（見他字第2617號卷第5至9頁），亦於原審主張係傳聞證據，無證據能力（見原審卷第43頁反面倒數第6 列至末列、第73頁反面倒數第3列至次頁第3列），原判決就此被告以外之人於審判外所為之陳述，究如何之例外有證據能力，並未敘明理由，即逕將之引為證明上訴人犯罪之部分證據（見原判決第4 頁第11至20列），亦有判決理由不備之違法。

㈢、刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，為科刑輕重之標準，而其第一款所列者即「犯罪之動機、目的」。原判決就量刑之審酌，於理由中雖載稱「兼衡其（即上訴人）犯罪之動機、目的」等語，惟原判決所認上訴人身為律師，自94年 4月間起至95年2 月間，連續偽造如附表二所示各私文書，並連續多次向附表二所示各機關、團體為行使等事實，若果無訛，就本案情節而言，其動機、目的究竟為何，於量刑之輕重即更顯重要，乃原判決就此部分與科刑相關之重要事實並未認定，其所稱「兼衡其（即上訴人）犯罪之動機、目的」等語，自亦失其衡審之基礎，難認已就此部分論斷，為必要之理由說明，仍有理由欠備之可議。

㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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