最高法院一○五年度台上字第一八九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八九三號

上訴人

林建和

選任辯護人

林曜辰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第三○九三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一五八四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（原判決附表編號３部分）：本件原判決認定上訴人林建和有其附表編號３所載，於民國一○二年十月九日，在新北市林口區文化二路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋店附近），以新台幣（下同）二萬元之價格販賣重量一錢之第一級毒品海洛因予張銘恩一次之犯行，因而維持第一審就此部分論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑十五年八月暨宣告相關沒收、抵償及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。

惟查：刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，檢察官對被告為起訴後，依刑事訴訟法規定，並無准許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，應不生訴訟上之效力，此由同法第二百六十五條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第二百六十八條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一即其附表編號３係記載上訴人於「一○二年十月九日二十二時三十五分許，在新北市林口區文化二路路旁某處，以二萬五千元之價格，販賣重量一兩之第二級毒品甲基安非他命予張銘恩一次。

」，惟起訴後，經第一審行準備程序及審判程序，並於一○四年五月二十八日辯論終結（嗣後裁定再開辯論），到庭執行職務之檢察官始於同年八月二十八日以補充理由書，將上開起訴書附表編號３之犯罪事實更正為：上訴人於「一○二年十月九日二十二時三十一分三十五秒許後不久，在新北市林口區文化二路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋火鍋店附近），以價金約二萬元之代價販賣重約一錢（3．75 公克）之第一級毒品海洛因予張銘恩一次。」之另一犯罪事實，觸犯之法條亦由毒品危害防制條例第四條第二項變更為同條例第四條第一項，有台灣新北地方法院檢察署檢察官補充理由書在卷可憑（見第一審卷二第五十九頁）。

則上訴人究係「以二萬五千元之價格販賣重約一兩之第二級毒品甲基安非他命」予張銘恩，抑或「以二萬元之價格販賣重約一錢之第一級毒品海洛因」予張銘恩，此項犯罪之「事」及「物」之差異，顯已影響犯罪事實同一性之認定及上訴人訴訟防禦權之行使，依上述說明，此訴之變更應不生訴訟上效力。第一審法院不應逕就檢察官更正後之販賣第一級毒品事實加以審判，而應針對檢察官起訴書附表編號３所記載之販賣第二級毒品事實加以審判，否則即難謂無已受請求之事項未予判決及就未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。惟第一審判決仍依檢察官更正後之事實，認定上訴人係於一○二年十月九日，在新北市林口區文化二路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋火鍋店附近），以二萬元之價格販賣重約一錢之第一級毒品海洛因予張銘恩一次之犯行，並就上訴人此部分犯罪事實予以論罪科刑（見第一審判決第二十一頁附表編號３），而未就檢察官原起訴之事實（即販賣第二級毒品甲基安非他命予張銘恩）予以判決。嗣上訴人不服第一審判決提起上訴，仍否認有此部分犯行，原審審理結果，若認為上訴人並無檢察官起訴書所記載之販賣第二級毒品甲基安非他命予張銘恩之犯罪事實，自應依法撤銷第一審對此部分科刑之判決，而諭知上訴人此部分無罪之判決，始為適法。乃原判決就第一審判決上開違誤未予糾正，竟維持第一審判決，亦認定上訴人於一○二年十月九日，在新北市林口區文化二路路旁某處（新北市林口區三媽臭臭鍋火鍋店附近），以二萬元之價格販賣重約一錢之第一級毒品海洛因予張銘恩一次之犯行（見原判決第二十頁附表編號３）。依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決，及就未受請求之事項予以判決之當然違背法令。此為本院得依職權調查之事項，且對上訴人之利益有重大關係，應認原判決關於其附表編號３所載販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；另毒品危害防制條例第十九條亦於一○五年六月二十二日修正公布，並自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，併此敘明。

貳、駁回部分（即原判決附表編號１、２及４至６部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林建和有其事實欄貳，即其附表編號１、２及４至６所載，販賣第一級毒品海洛因予張銘恩及常添祿各一次，暨販賣第二級毒品甲基安非他命予潘明德二次及張銘恩一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共二罪（均累犯）及販賣第二級毒品共三罪（均累犯），以上五罪並均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，就販賣第一級毒品之二罪分別量處有期徒刑十五年八月及十五年六月（原判決附表編號４及６）；就販賣第二級毒品之三罪，每罪各量處有期徒刑四年（原判決附表編號１、２及５），並皆諭知相關沒收、抵償或追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對上開五罪之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人否認犯罪暨所辯各語何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開五罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠就原判決附表編號４及５，伊被訴販賣海洛因及甲基安非他命予張銘恩部分，伊於原審聲請調閱台灣新北地方法院一○三年度訴字第五一四號張銘恩販賣毒品案件之卷宗，以證明張銘恩曾於該案審理期間具狀供述：「張銘恩於民國一○三年一月間因積欠上訴人債務，遭上訴人當面教訓，心生不滿，遂挾怨報復，又遭本件證人潘明德之教唆，才向偵查機關指控上訴人販賣毒品，事實上其指述上訴人涉嫌販賣毒品一事，均屬虛偽不實之惡意構陷」等語，且張銘恩於其涉犯之上開販賣毒品案件中並未指訴伊為其毒品之上游，可見伊並未於原判決附表編號４及５所示之時地販賣第一級毒品及第二級毒品予張銘恩。

詎原判決竟駁回伊上開調查證據之聲請，復以張銘恩於第一審審理時對伊有利之證詞不足採信，而採信其於檢察官偵訊時所為不利於伊之證詞，認定伊有販賣第一級毒品及第二級毒品予張銘恩，顯有不當。㈡、張銘恩於一○四年五月二十八日第一審審理時，曾當庭遞交自白書影本一份予審判長，並由審判長批示附卷。

而該份自白書之原始出處係台灣新北地方法院一○三年度訴字第五一四號張銘恩販賣毒品案件其呈報法院之「偽證自白書」，且該自白書已如實交代其在本案檢察官偵查中作偽證指述上訴人販賣毒品之始末，原判決對此有利於伊之證據不予採信，而為不利於伊之認定，殊屬可議。㈢、就原判決附表編號６，伊被訴販賣海洛因予常添祿部分，證人陳志男已證稱：原判決附表編號６所載之時間地點其有在現場，上訴人當時所取出之物品為三顆藥錠，與粉末狀之海洛因明顯不同，上訴人研磨後交給其朋友等語。

由陳志男上開證詞，可見伊並未販賣海洛因予常添祿。詎原判決僅以枝節之理由，即悉數排除陳志男對伊有利之證詞，而採用常添祿所為不利於伊之證詞，認定伊有販賣海洛因予常添祿，亦屬可議。㈣、就原判決附表編號１、２、４及５部分，原判決雖引用伊與潘明德及張銘恩間之通訊監察譯文作為伊販賣毒品之佐證。然該通訊監察譯文之對話內容，均無從辨明雙方交易標的物之毒品品項、數量及價金。原判決僅依購買毒品者之單方指證，即認定該對話內容有提及毒品交易之暗語，顯屬不當。另關於原判決附表編號４所載犯行相關之通訊監察譯文，張銘恩於檢察官偵訊時雖證稱：通訊監察譯文中之「小美」、「妹妹」係指海洛因等語。惟依伊與張銘恩於一○二年十月十六日之通訊監察譯文，張銘恩於電話中提到「小美剛剛有打給我，他說他在那邊，連他朋友一共有三個人，叫我過去你那邊載他。」等語，若上開通訊監察譯文中之「小美」係指「海洛因」，則「海洛因」如何能打電話給張銘恩？原判決以上開通訊監察譯文作為伊販賣毒品之補強證據，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑張銘恩於檢察官偵訊時之證詞及上訴人所使用之門號0000000000號行動電話與張銘恩所使用之門號0000000000號行動電話於原判決附表編號４及５所示之各該期間確有聯繫，且於對話中均有提及毒品交易之暗語，因而認為張銘恩所言非虛，並據此認定上訴人有於原判決附表編號４及５所示之時地販賣海洛因及甲基安非他命各一次予張銘恩之事實；另說明張銘恩於第一審審理時證稱其與上訴人有借款之糾紛，上訴人曾持鋁棒毆打伊，伊因而於檢察官偵訊時誣陷上訴人云云，如何係㢠護上訴人之詞而不足以採信；暨上訴人雖聲請調閱台灣新北地方法院一○三年度訴字第五一四號張銘恩販賣毒品案件之卷宗（內有張銘恩之自白書〈提及其與上訴人有利益衝突，因心生不滿而於檢察官偵訊時污陷上訴人云云〉）。惟張銘恩於第一審審理時翻異前詞，改證稱其並未向上訴人購買毒品之證詞為不足採信，且此部分事證已明，而無再行調查之必要等旨甚詳（見原判決第七頁倒數第六行至第十二頁倒數第四行），核其論斷，與經驗及論理法則無違。何況有關台灣新北地方法院一○三年度訴字第五一四號張銘恩販賣毒品案件卷內之張銘恩自白書影本，業據張銘恩第一審審理時庭呈審判長，卷內已有該資料（見第一審卷二第二十三至二十四頁），原審因而未再向台灣新北地方法院調閱上開卷宗，亦難認於法有違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，仍辯謂其未販賣第一級毒品及第二級毒品予張銘恩，並指摘原審未依其聲請向台灣新北地方法院調閱張銘恩販賣毒品案件之卷宗，遽認其有販賣第一級毒品及第二級毒品予張銘恩為不當云云，而就其為原審所不採之辯解再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、張銘恩於一○四年五月二十八日第一審審理時，雖曾庭呈自白書影本一份予審判長，其內容無非係說明張銘恩與上訴人有債務糾紛，張銘恩先前於警詢及檢察官偵訊時指證上訴人販賣毒品予張銘恩乙事係不實等情（見第一審卷㈡第二十三頁）。惟有關上開自白書之內容，張銘恩於第一審法院一○四年五月二十八日審理時俱已證述在卷，且原判決已說明張銘恩於第一審審理時雖證稱：伊與上訴人有借款糾紛，上訴人於一○二年八、九月間某日在土城檳榔攤，有持鋁棒毆打伊云云。然觀諸原判決附表編號４及５張銘恩與上訴人電話聯繫之期間為一○二年十月間，若張銘恩因上開細故而對上訴人產生嫌隙，何以之後仍繼續聯絡？是其證稱因與上訴人有恩怨，故挾怨報復云云，不足採信。復衡以張銘恩為警方查獲後，警方即對其製作警詢筆錄，進而移送檢察官覆訊，其無機會與上訴人勾串證言或湮滅證據，亦無暇思索是否藉詞掩飾己身或上訴人之罪行，而明確指證上訴人有販售海洛因及甲基安非他命。另張銘恩於檢察官偵訊後至其於第一審法院作證止，期間相隔甚久，難認其與上訴人無串證之虞，因認張銘恩於檢察官偵訊時之證詞較為可信等旨綦詳（見原判決第九頁倒數第八行至第十頁第十行），核其論斷與證據法則無違。上訴意旨對原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決未採信對其有利之上開自白書內容云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於原判決附表編號６所載上訴人販賣海洛因予常添祿乙節，原判決依據常添祿於檢察官偵訊時之證詞，以及上訴人所使用之門號0000000000號行動電話與常添祿所使用之門號0000000000號行動電話於原判決附表編號６所示之期間確有聯繫，且於對話中有提到毒品交易之暗語，而認為常添祿所證非虛，並據此認定上訴人有於原判決附表編號６所示之時地販賣海洛因予常添祿之事實；另說明常添祿於第一審審理時雖改稱上訴人所交付之物品並非海洛因云云，惟其當時正處於毒癮發作之際，倘若上訴人所交付之物並非海洛因，其施用後，豈有不知之理，亦不致於在警詢及檢察官偵訊時對此均隻字未提，足見常添祿於第一審審理時之證詞係迴護上訴人之詞而不足採信；暨證人陳志男於第一審審理時雖證稱：當天因綽號「蚊子」之友人其父翌日出殯，伊去詢問上訴人是否要參加公祭，嗣上訴人開車載伊至新北市林口區文化路之某加油站，伊有目睹上訴人之友人拿一疊現金予上訴人，上訴人收受現金後，將車駛離現場，彎進一條巷子後，再從側背包取出灰色之藥丸，上訴人表示此係海洛因之戒斷藥物，然後持打火機將藥丸弄碎交給其友人云云。

然陳志男於原審審理時就「蚊子」之特徵、有無與「蚊子」及上訴人一同飲酒等細節，均與上訴人之供述不一致，而認陳志男所證亦難盡信等旨甚詳（見原判決第十二頁倒數第三行至第十五頁第十七行），核其論斷，亦與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，仍執其為原審所不採之辯解再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明其附表編號１、２、４及５關於上訴人與潘明德及張銘恩間之相關通訊監察譯文分別提及與上訴人販賣毒品有關之暗語，諸如：「黑糖」、「小美」、「妹妹」、「功課不及格」、「差三四個」「火鍋料要一樣那一鍋嗎」、「要跟昨天的一樣」、「10 5」等內容，且潘明德與張銘恩於偵查中亦均證稱上述電話通訊內容即係向上訴人購買毒品之暗語，因認上開通訊監察譯文可分別作為潘明德及張銘恩證詞之補強證據等旨綦詳（見原判決第六頁第十二行至第七頁倒數第七行，第十頁第十五行至第十二頁倒數第四行），核其論斷，與證據法則尚無違誤。雖一○二年十月十六日十九時五十七分十六秒張銘恩與上訴人間之通訊監察譯文中，張銘恩提到「小美剛剛有打給我，他說他在那邊，連他朋友一共有三個人，叫我過去你那邊載他。」等語（見台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一五八四四號卷〈下稱偵卷〉第五十七頁背面）。惟原判決並未以該則通訊監察譯文作為認定上訴人有罪之證據，且買賣毒品雙方為躲避偵查機關之查緝，於通訊對話時多用暗語或代號，因此於解讀通訊監察譯文時，未必能以文字表面上之意思解讀，此可從上開通話後不久，張銘恩與上訴人於同日二十時三分三十四秒之通訊監察譯文印證此點：「張銘恩：大ㄟ，我到了。上訴人：好，我順便帶阿美他們出去。張銘恩：好。」（見偵卷第五十七頁背面、第五十八頁）。若張銘恩於前開通訊監察譯文中提到之「小美」係指人，意指小美要張銘恩至上訴人處所載她，與同日稍後上訴人要帶「阿美」出去明顯不符。上訴意旨執此指摘原判決認定其與張銘恩間之通訊監察譯文中提及之「小美」係指海洛因乙節有誤云云，尚有所誤會，仍非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於此五罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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