最高法院一○五年度台上字第二一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一四一號

上訴人

林志強

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第四一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二六四九、一○七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人林志強有如原判決事實欄（下稱事實欄）二所載之販賣禁藥，及事實欄三所載之輸入禁藥之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥，及第八十二條第一項之輸入禁藥罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形。

三、本件上訴意旨略稱：㈠、原判決係認定上訴人於民國一○○百年五月三十一日知悉「艾美」膠囊含有「諾美婷」西藥成分，然當時「立挺」及「黃精組合」已於同年五月四日進口，進口前曾將樣品送行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）檢驗認屬食品，且該批膠囊與「艾美」膠囊係屬不同之健康食品，一般人難以想像不同效用之「立挺」及「黃精組合」膠囊亦含有西藥成分。原判決徒以上訴人先前進口之「艾美」膠囊含有西藥成分，據以推測「立挺」及「黃精組合」膠囊，亦含有西藥成分，有違證據法則。㈡、原判決雖以上訴人供稱「立挺」及「黃精組合」膠囊之供效係補腎，可以顧生殖器，膀胱等語，據以認定上開藥物含有西藥成分，非不可想像等語。惟「非不可想像」充其量，僅屬間接故意，與販賣禁藥罪限於直接故意之要件不合。原判決有適用法則不當之違法。㈢、上訴人僅高中肄業，並於警詢復自稱不會唸英文云云。堪認其不懂英文，自不知「尚大行」於一○○年五月四日向美國廠商「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」進口之「立挺」及「黃精組合」膠囊，與俊生生技有限公司（下稱俊生公司）向美國廠商「ROBINSON PHARMA,INC.」進口相同品名之膠囊，其商業發票均由Jennifer Chien簽署，更不知Jennifer Chien即中文之「珍妮佛」。原審疏未注意上訴人英文程度，徒以上開二批進口膠囊之商業發票簽署者，均為「珍妮佛」，足見二家廠商有一定關連性，上訴人既知尚大行前次進口之「艾美」膠囊含西藥成分，自亦知悉俊生公司嗣後進口之「立挺」膠囊含西藥成分，乃對有利上訴人證據不採納之違法。㈣、關於事實欄二部分，原審法院一○二年度上更㈠字第三八號上訴人違反藥事法案件（下稱前案），係認定上訴人於一○○年二月二十日進口，於同年七月十四日知悉含西藥成分後，於八月初，九月二日將含西藥成分之「纖塑美」、「儷美」及「媚力源」膠囊販售予吳美容、陳國禮等人，或寄賣於安泰藥局。對照本件原判決認定上訴人係於一○○年五月四日進口，「立挺」及「黃精組合」膠囊，而於同年五月三十一日至十月二十九日之間某日，販賣「立挺」及「黃精組合」膠囊予林毅鑌，足見事實欄二部分，與前案進口時間接近，嗣復於同一時段進行販賣，應係出於單一犯意接續進行，核屬接續犯，茲前案既經判刑確定，並已執行完畢，依一事不再理原則，此部分自不應再予訴究，原判決關於此部分，適用法則不當云云。

四、惟查：

㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之供述、證人林毅鑌、馮柏凱、張志忠、洪榮貴、陳明權及魏俊生等之證言，及行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下稱食品藥物管理署）函及所附檢驗報告、高雄市衛生局函、進口報單、食品藥物管理署函暨輸入錠狀食品明細表等證據資料，認定上訴人有如其事實欄二所載，販賣禁藥「立挺」及「黃精組合」膠囊予林毅鑌；以及事實欄三所載，輸入禁藥「立挺」及「黃精組合」膠囊後，販賣予林毅鑌等情。因認上訴人販賣禁藥，及輸入禁藥等犯行，罪證明確，已詳述得心證之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：不知事實欄二所示以「尚大行」名義進口，嗣後販賣予林毅鑌之「立挺」及「黃精組合」膠囊含西藥成分；另其事實欄三所為，僅係協助魏俊生經營之俊生公司進口，亦不知該批進口之「立挺」及「黃精組合」膠囊，含西藥「威而剛」成分云云。並敘明：⒈事實欄一部分：上訴人於偵、審中自承本件「立挺」及「黃精組合」膠囊，與前案進口之「艾美」膠囊，均係透過自稱「保羅」之人向同一家廠商（即「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」）進貨等語，並有進口報單在卷足憑；另上開「艾美」膠囊，嗣經食品藥物管理署檢驗出含有禁藥「諾美婷」之有效成分Sibutramine ，上訴人因此涉犯違反藥事法案件，經台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官通知其到庭說明等情，業據原審調取台灣嘉義地方法院一○三年度嘉簡字第一二七一號全卷核閱屬實，並有食品藥物管理署函附檢驗報告書可按。足認上訴人於一○○年五月三十一日至嘉義地檢察署說明後，已知悉上開美國廠商製造之「艾美」膠囊含有西藥成分，涉及刑事不法。衡情，上訴人應就同樣透過「保羅」向美國廠商「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」購買之「立挺」及「黃精組合」膠囊送請檢驗是否含有西藥成分，以避免再受株連，始符常理。上訴人捨此不為，倘非對於「立挺」及「黃精組合」膠囊，含有西藥成分，應已了然於胸，何以致之；再佐以上訴人迭次供承：「黃精組合」及「立挺」膠囊的功效是補腎的，可以顧男人的生殖器、膀胱等語，亦徵其販賣之進口商為「尚大行」之「立挺」及「黃精組合」膠囊所含西藥成分為「威而剛」一情，於一○○年五月三十一日，已知甚詳，卻於嗣後仍販賣予林毅鑌甚明。至昭信公司之檢驗結果報告書，不能證明與本件進口之「立挺」及「黃精組合」膠囊同屬一批，且乏相關之檢驗資料、照片，足資憑明，不足資為有利於上訴人之認定，上訴人否認知悉上開膠囊含有西藥「威而剛」成分，為不足採（見原判決理由貳、一之㈢、之㈤）。⒉事實欄三部分：⑴上訴人自承事實欄三之交易，係其與「珍妮佛」接洽等語，核與魏俊生所證是上訴人拜託「珍妮佛」找美國的公司及訂貨等語相符。佐以通訊監察譯文所載，俊生公司進口「立挺」及「黃精組合」膠囊之翌日，報關行人員因俊生公司進口上開膠囊之數量有出入而詢問上訴人等情，亦據上訴人供明在卷，堪認俊生公司於一○一年十二月十一日輸入「立挺」及「黃精組合」膠囊，確係由上訴人與「珍妮佛」接洽無誤。上訴人否認係其輸入「立挺」及「黃精組合」膠囊云云，即不足採。⑵依林毅鑌所證警察在博恩藥局查扣之進口商為俊生公司之「黃精組合」膠囊，係向上訴人購買，核與魏俊生證稱：俊生公司進口的「立挺」及「黃精組合」膠囊是由上訴人賣予馮柏凱、林毅鑌等人，進貨沒有多久，伊就把貨全部給上訴人，讓其代售等語相符；對照警察機關針對上訴人持用之行動電話實施通訊監察，所得如原判決附件編號1~3 所示之通訊監察譯文，乃上訴人與林毅鑌討論俊生公司之「黃精組合」膠囊的包裝盒圖樣；上訴人欲販賣俊生公司之「立挺」膠囊予林毅鑌；以及上訴人將俊生公司之檢驗報告給予林毅鑌等通話內容各情，堪認林毅鑌確係與上訴人接洽購買進口商為俊生公司之「立挺」及「黃精組合」膠囊之事實。上訴人否認輸入及販賣，尚與事實不符。其有輸入及販賣進口商為俊生公司之「黃精組合」膠囊予林毅鑌至明。⑷俊生公司輸入之「立挺」及「黃精組合」膠囊，係由上訴人接洽「珍妮佛」所為一情，已如上述。又上訴人係於一○一年十二月十一日為俊生公司將美國廠商「ROBINSON PHARMA,INC.」製造之「立挺」及「黃精組合」膠囊輸入我國；惟其早於一○○年五月四日，即以「尚大行」名義將美國廠商「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」製造之禁藥「立挺」及「黃精組合」膠囊輸入我國之事實，而觀諸卷內該二筆交易之英文版商業發票 INVOICE，其上簽署者均為Jennifer Chien（中譯音「珍妮佛」），顯然名為「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」、「ROBINSONP HARMA,INC.」兩家美國廠商間具有關連，可能為同一廠商或至少為關係企業，再佐以上訴人於一○○年五月三十一日已知「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」製造之「艾美」、「立挺」及「黃精組合」膠囊均含有西藥成分，業據前述。是以，上訴人於一○一年十二月十一日，復經由與「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」有關之「珍妮佛」接洽，再以俊生公司名義輸入「珍妮佛」任職之「ROBINSON PHARMA,INC.」製造之「立挺」及「黃精組合」膠囊之際，應明知該次輸入之膠囊，將與前次向「GAIA HERBAL LABORATORIES CO.」購買之「立挺」及「黃精組合」膠囊同樣含有「威而剛」西藥成分至明。上訴人辯稱其不知上開膠囊為禁藥云云，顯係卸責之詞，無可憑採等語綦詳（見原判決理由貳、二之㈢、之㈣、之㈥）。俱憑卷證資料逐一審酌認定、指駁甚詳，核其所為論述，並未違背經驗及論理法則。上訴意旨㈠至㈢乃置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，執憑己見，再事爭論，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立認事性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已說明：上訴人販賣禁藥、輸入禁藥後販賣之行為，與前案所為之犯罪時間、所販賣禁藥之種類、對象，均不相同，難認係數個舉動之接續作為，每次行為皆可獨立成罪，不具接續犯之實質上一罪關係，自無同一案已經判決確定可言等語綦詳（見原判決理由壹、一）。乃事實審法院採證認事職權之行使。上訴意旨㈣所指，係以自己之說詞，為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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