最高法院一○五年度台上字第二一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一八五號

上訴人

張耀宗

選任辯護人

陳佑寰律師

上訴人

羅遠台

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

游雅雯

選任辯護人

劉秋伶律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第二九六三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第八四九二、九七七六、九七七七、一一六五○號、一○四年度毒偵字第一九六八、二一二八、二六二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人張耀宗有如原判決事實欄（下稱事實欄）二（一）至（五）所載之犯行；上訴人游雅雯有如事實欄二（二）及（三）所載之犯行；上訴人羅遠台有如事實欄二（四）及（五）所載之犯行，事證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處張耀宗如附表編號1至7所示之罪刑（即販賣第一級毒品三罪、共同販賣第一級毒品四罪；均累犯，各處有期徒刑）；論處游雅雯如附表編號4、5所示之罪刑（即共同販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑）；論處羅遠台如附表編號6、7所示之罪刑（即共同販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於游雅雯、羅遠台否認共同販賣第一級毒品海洛因之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨：

（一）張耀宗略以： 1、張耀宗因有施用海洛因之惡習，而向上游購買，分裝數包以供自己分次長期施用。惟受羅遠台、聶小英、詹順竹之請託，張耀宗始為其等代購，而以低價與友人分享，此為施用毒品朋友間之轉讓行為，原判決依販賣第一級毒品罪論處，刑罰實屬過重。 2、張耀宗於偵、審中均坦承不諱，並供出毒品來源，又非屬販賣大量海洛因以高價獲利之惡性重大之徒，亦非毒品販賣之大盤商或中盤商，僅與同為吸毒之朋友互通有無，少量交易，本案情輕法重，顯有可憫恕之情。原判決科刑時未就刑法第五十七條規定詳加審酌，亦未依刑法第五十九條規定酌減其刑，適用法則已有不當。況張耀宗應與游雅雯、羅遠台同享刑法第五十九條減刑之寬典，始符法治國之平等原則、比例原則，原判決未予適用，亦有違誤。 3、原判決理由先稱：張耀宗不思正當途徑賺錢，本案販毒對象非僅單一，所致危害非屬輕微，無從認定客觀上顯足以引起一般人之同情，是難依刑法第五十九條規定酌減其刑等語。其後卻謂：張耀宗於偵、審中均坦承犯行，犯後態度良好云云。前後記載不一，有判決理由矛盾之違法。 4、原判決認定沒收之行動電話（即手機），其中一支（0000000000號，下稱甲號）為張耀宗所有，另一支（0000000000號，下稱乙號）為游雅雯所有，因均屬特定之物而無重複執行沒收之虞，自無諭知連帶沒收之必要。又原判決就甲號手機宣告沒收，或分別與游雅雯、羅遠台連帶沒收，係以選擇方式而為沒收，造成主文及執行之不確定。原判決關於甲號行動電話宣告沒收或分別與游雅雯、羅遠台連帶沒收，但就乙號行動電話則僅宣告與游雅雯連帶沒收，其沒收之方式顯有歧異，自屬違法等語。

（二）游雅雯略稱： 1、原判決以：海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。張耀宗與游雅雯共同販賣海洛因之行為，其等主觀上確有營利之意圖，應堪認定云云。係以臆測之詞，而為游雅雯有營利意圖之認定，顯有判決理由不備之違誤。 2、游雅雯主觀上係以幫助張耀宗之意思，偶然代為接聽電話，對於販賣毒品之價格、數量等交易內容均無決定權，僅係代為轉達張耀宗，游雅雯無分擔議價、洽定交易時、地之構成要件行為，應屬幫助犯，而非共同正犯。原判決卻認游雅雯轉知毒品種類、數量及確認交易時間等毒品交易行為，已參與販賣第一級毒品之構成要件行為云云，有判決適用法則不當之違法等詞。

（三）羅遠台略謂： 1、原判決就羅遠台本身有無具備營利目的或意圖，抑與張耀宗間有無共同營利目的或意圖，並未列舉證據論述說明，難謂無判決理由不備之違法。 2、原判決認定羅遠台係共同正犯，而非幫助犯，惟張耀宗多次證稱伊確係央請羅遠台幫忙送毒品等語，羅遠台並非共同正犯。原判決就羅遠台之主觀犯意未加說明，遽以臆測逕論以共同正犯，同有不備理由之違誤。 3、羅遠台所供出之毒品上游張仁雄確為檢、警所查獲，且已起訴在案，原審未經調查，徒以該案與本件，一為張仁雄販賣毒品予羅遠台施用，另一為羅遠台轉交海洛因予詹順竹、聶小英，因認張仁雄非羅遠台之毒品上游云云。然原審未就張耀宗與張仁雄間有無共犯關係，而為羅遠台之共同上游，上開攸關羅遠台能否適用減刑規定，屬原審應依職權調查之事項，其未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

四、惟查：（一）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑之量定係事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，認定張耀宗有如事實欄二（一）至（五）所載之犯行，因而論處如附表編號1至7所示之罪刑（即販賣第一級毒品三罪、共同販賣第一級毒品四罪），其適用法律並無不合。原判決於量刑時，已以張耀宗之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑（見原判決第二八頁），既均未逾越法定刑度，且無濫用量刑職權或違反公平正義情形，即無違法可指。張耀宗上訴意旨1 爭執其所犯前揭之罪，應屬轉讓毒品，指摘原判決量刑過重云云，殊非上訴第三審之合法理由。（二）刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決認張耀宗之犯罪情狀，難認客觀上有何可足以引起一般人同情，如何無上開規定之適用。至游雅雯、羅遠台之犯罪情狀，則有如何顯可憫恕之處，認為即予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，因而依法酌減其刑等情，均已詳敘其理由（見原判決第二六頁）。原審前揭職權之行使，既未濫用裁量權，又無違背公平正義原則，自不得任意指為違法。至原判決載述依刑法第五十七條規定，審酌張耀宗始終自白犯罪，態度良好等情狀，而為刑之量定，與其說明張耀宗所犯如何無刑法第五十九條規定之適用，二者顯無矛盾之處。張耀宗上訴意旨2、3就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。（三）本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議（一），係針對共同收受之賄賂應如何宣告沒收及追徵一節，決定「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」，係關於共同正犯之犯罪所得，如何沒收之闡釋，並未涉及共同正犯供犯罪所用或預備之物，應如何沒收之問題。又原判決所適用之民國一○五年六月二十二日修正公布（同年七月一日施行）前毒品危害防制條例第十九條第一項僅規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之財物……，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額……」至於共同正犯之情形，屬犯罪行為人所有供犯罪所用之物，是否必須諭知連帶沒收，法無明文。實務上於此情形諭知連帶沒收，係本於責任共同之原則，就各共同正犯間採連帶沒收，旨在避免執行時發生重複沒收之問題。原判決說明：共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。未扣案搭配甲號之行動電話一支（含該門號晶片卡一枚）係張耀宗所有，供其聯絡犯罪之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於張耀宗所犯如附表編號2、4、5、6所示各罪項下諭知沒收。如全部或一部不能沒收時追徵其價額（編號2 ）或分別與共同正犯游雅雯（編號4、5）、羅遠台（編號6 ）連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別與游雅雯（編號4、5）、羅遠台（編號6 ）連帶追徵其價額。未扣案之搭配乙號之行動電話一支（含該門號晶片卡一枚）係游雅雯所有，供其聯絡犯罪所用，如何依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應於張耀宗所犯如附表編號5 所示之罪項下諭知與游雅雯連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，與游雅雯連帶追徵其價額等由甚詳。原判決於張耀宗所犯如附表編號2、4、5、6所示各罪項下，依其單獨犯罪或與游雅雯、羅遠台共同犯罪之不同情形，就未扣案之犯罪所用之物分別為諭知沒收、追徵，且為避免執行時發生重複沒收，於共同犯罪之情形為連帶沒收、追徵之諭知，並無張耀宗上訴意旨4 所指違法之情形。就此指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（四）證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。關於認定行為人主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖，並不以直接證據為限，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗及論理法則加以認定。原判決就游雅雯與張耀宗共同犯事實欄二（二）及（三），羅遠台與張耀宗共同犯事實欄二（四）及（五）部分，已說明：販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑。是販賣毒品係屬嚴重違法行為，如遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，難以察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。關於前揭游雅雯、羅遠台共同販賣海洛因之犯行，本此旨趣，予以審酌，而為其等主觀上如何有營利意圖之認定。所為之判斷，尚非出於臆測，其已敘明認定之理由，亦無游雅雯、羅遠台上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（五）刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決認定游雅雯與張耀宗基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，而為如事實欄二（二）及（三）所載之共同販賣海洛因犯行；羅遠台與張耀宗基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，而為如事實欄二（四）及（五）所載之共同販賣海洛因犯行。並於理由內說明：1 、事實欄二（二）所示部分，游雅雯既知張耀宗係與聶小英為海洛因之交易，仍代為接聽電話，轉知毒品種類、數量及確認交易時間等毒品交易行為。2 、事實欄二（三）所示部分，游雅雯負責將海洛因交付詹順竹，並收取價金，再將價金交給張耀宗。3 、事實欄二（四）、（五）所示部分，羅遠台負責將海洛因交予詹順竹、聶小英，並收取價金，再將價金交給張耀宗。核游雅雯、羅遠台上開犯行，所參與者均屬販賣海洛因之構成要件行為，其二人就前開販毒犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其二人所辯伊等沒有共同販賣毒品之意圖云云，如何不足採取等由。因而各論處游雅雯、羅遠台共同販賣第一級毒品二罪刑，依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無不合，亦無游雅雯、羅遠台所指判決不備理由之違法情形。其二人猶執前詞而為指摘，均非上訴第三審之合法理由。（六）所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又毒品危害防制條例第十七條規定犯同條例第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自無該條規定之適用。原判決就羅遠台所稱其有上開減刑規定之適用一節，已詳敘：羅遠台雖稱其向張仁雄購得毒品云云，張仁雄亦經檢察官提起公訴。惟觀之卷附該案起訴書記載張仁雄係於一○四年一月十八日販賣海洛因予羅遠台施用，而羅遠台所參與本件犯行，其所交付詹順竹、聶小英之海洛因，則係源自張耀宗，難認與張仁雄被訴部分有關，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。此部分事實已明，要無再予調查必要等情（見原判決第二七頁）。因欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。羅遠台上訴意旨3 執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認其等上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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