最高法院一○五年度台上字第二五○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五○八號

上訴人

邱俊偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年七月二十八日第二審判決（一○五年度上訴字第三九七、三九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二九八三一號，追加起訴案號：一○五年度偵字第四三六一、四六四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人邱俊偉上訴意旨略以：

㈠其始終自白犯行，應符合刑法第三十條、第三十一條減輕其刑之要件。

㈡其為賺取施用毒品微利而販賣毒品，原判決未斟酌依刑法第五十九條酌減其刑，尚有未當，請求依該條酌減其刑。

㈢其各次販賣行為含有接續、連續行為性質，且行為對社會危害不大，原判決判處各罪五至六年之刑期，卻定應執行刑十七年十月，有違量刑裁量外部界限及重複評價禁止原則，請求再從輕酌定應執行刑。

三、惟查原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人如原判決附表一所示各累犯罪刑（均處有期徒刑）暨沒收，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人犯罪情狀，如何不符刑法第五十九條酌減其刑之要件，依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠刑法第三十條、第三十一條之規定，與被告於審理中是否自白無涉，上訴人請求依該二條規定減輕其刑，尚屬無據。

㈡是否適用刑法第五十九條酌減其刑及刑之量定、定應執行刑，同屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決已敘明上訴人犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，而其以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，與所定之執行刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審自由裁量權之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則請求酌減其刑及從輕定執行刑，均無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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