最高法院一○五年度台上字第二七八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七八七號

上訴人

廖品宥(原名廖子頤)

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　黃豐緒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第九四二０、一一五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人廖品宥有原判決附表（下稱附表）編號一至五所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實；附表編號一至四，上訴人於偵查及審判中均自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；因而撤銷第一審關於附表編號一至五部分之科刑判決，改判仍論上訴人以民國104年2月4 日修正公布施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪），各處如附表編號一至五所示之刑，並為相關沒收之宣告；及就所宣告之有期徒刑，定應執行有期徒刑5年6月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（附表編號六、七轉讓愷他命部分，業經原審判決確定）。

二、本件上訴意旨略以：

㈠附表編號五，檢察官於起訴前就此犯罪事實疏未偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致上訴人無從於偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白，而獲得減刑寬典之機會，依本院100 年度台上字第3692號判決意旨，即有程序上之瑕疵。而毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要。上訴人於第一審及原審已就附表編號五自白犯罪；上訴人於警詢時，經詢以：你購買的毒品除自己施用外，是否曾轉賣圖利或轉讓周○欣？答以：「我是有會幫周佩欣拿錢，我去外面拿，然後再交給他」；「是我去拿愷他命後，準備要跟周○欣出去玩使用」等語。上訴人供承有拿愷他命給周○欣，顯已承認有轉讓該毒品與周○欣，即屬已對自己之犯罪事實主要部分為肯定供述，而為自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自有該減刑規定適用。原判決未予適用，有判決不適用法則之違法。

㈡原判決科以減輕後之最低刑度仍嫌過重，應適用刑法第59條規定酌減其刑。上訴人犯罪時間（即101年6月、7 月、11月）正在大學就讀，對世事懵然無知，思慮太淺，早於本案查獲前，於101年12月底，102年年初即洗心革面，學習一技之長，此有純正企業社紙業加工廠工作證明為證，經此教訓，已深切反省，且上訴人於偵、審均自白不諱，態度良好，所涉毒品數量不過21公克，金額未超過新台幣（下同）8 千元，犯罪情狀顯可憫恕，一旦施以重刑，使其長期與社會隔絕，實違背刑期無刑之良策，應適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決卻不為之，理由亦未敘述何以不減之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。而第三審撤銷原判決自為判決時，可否逕行適用刑法第59條酌量減刑規定，雖有爭論，仍以採肯定說為宜云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決已說明附表編號五部分，上訴人於102年4月25日警詢時，經警提示101年11月20日凌晨0時及同日凌晨1時19分27秒，周○欣2次致電上訴人之通訊監察譯文，並詢以：「譯文是否為你要販賣愷他命給周○欣？」上訴人否認之，辯稱第1 通電話是伊去拿愷他命後，準備要跟周○欣出去玩使用，伊沒有要賣給她；第2 通電話的「煙」，應該是買一般的香菸，不是要販賣愷他命給周○欣等語。此外未見上訴人供承該次販賣犯行，則上訴人於司法警察調查犯罪，已經告知特定犯罪嫌疑及罪名，並曾為調查訊問，使上訴人得有辯明犯罪嫌疑與自白犯罪之機會，自屬已足，難謂須依案件進度反覆詢問，使之得以視調查所得證據，決定是否獲取減刑寬典處遇機會之必要，因認上訴人就附表編號五部分並未於偵查中自白犯罪，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用（見原判決第6、7 頁）。核無不合。又本院100 年度台上字第3692號判決意旨略以：司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用一節。本件上訴人於警詢時已否認附表編號五部分之販賣犯行，其情形與本院前開判決論述之犯罪事實已有不同，自難比附援引。上訴意旨仍爭執其有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，指摘原判決有不適用法則云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決撤銷第一審此部分之科刑判決，就上訴人所犯附表編號一至五所示販賣第三級毒品罪，分別量處有期徒刑2年8月、2年8月、2 年8月、2年8月及5年1月；並說明上訴人先後5次販賣愷他命，前後行為時間差距約5 月，雖販賣價金及數量均屬非鉅，然未見其各該販賣行為，有何犯罪之特殊原因與環境，且上訴人所犯為法定本刑5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金之罪，於前開法定刑範圍內，已足就上訴人犯行為適當之量刑，亦無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，並無刑法第59條規定適用（見原判決第7、8頁）。已就刑法第57條所定科刑輕重之標準，包括上訴意旨所指上訴人係大學肄業、販賣毒品之數量、金額等情狀，詳為審酌，所為量刑並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，且所定應執行刑，亦無違背外部界限、內部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。上訴意旨指原判決有不適用法則及不備理由之違法云云，亦非上訴第三審上訴之合法理由。

㈢上訴人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請依刑法第59條酌減其刑，無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

v